Arica, veinticuatro de septiembre de dos mil veinte. VISTO: Compareció Juan César Kehr Castillo, abogado, en representación convencional de Leonardo Torres Zamora, agente comercial, domiciliado en calle Sargento Aldea número 1369, Arica, y dedujo recurso de protección de garantías constitucionales en contra de Banco Scotiabank S.A., representado por Francisco Sardón de Taboada, ambos domiciliados en Avenida Costanera Sur número 2710, comuna de Las Condes, Región Metropolitana. Funda su arbitrio constitucional señalando que su representado es cliente del recurrido y titular de la Cuenta Corriente N° 560131728. Es así que el cuatro de diciembre de dos mil diecinueve, a las 11:59:14 horas, recibió un correo electrónico que le informó sobre una transferencia desde su cuenta por la suma de $4.998.500.- a “Agrícola Raquel Limitada” y milésimas de segundo después recibió otro correo que le comunicó otra transferencia a la misma cuenta por la suma de $4.997.890.- Refiere que ambas transacciones no fueron realizadas por su representado, quien inmediatamente se comunicó con el teléfono de emergencia del banco, para dar cuenta de la situación, indicándosele por una ejecutiva que efectivamente se realizaron las dos transferencias, pero más allá de bloquear sus productos, no se realizó ninguna otra gestión, lo que le impidió acceder al portal web del banco, debiendo solicitar al banco la cartola de su cuenta para efectuar la denuncia en Fiscalía. Manifiesta que el seis de abril del presente año, el banco informó que el seguro se haría cargo de la situación, y que producto de la investigación interna efectuada luego del desconocimiento de las transacciones, se concluyó que no existió vulneración de los sistemas de seguridad del banco, presumiendo que un malware en sus dispositivos electrónicos pudo haber provocado la pérdida de sus credenciales de seguridad. Refiere que la Excelentísima Corte Suprema ha sostenido que “es de cargo del depositario el riesgo de pérdida de la cosa depositada durante la vigencia de la convención”, entendiendo que el banco es el único responsable de la situación. Agrega la dictación de la Ley N° 21.234 es una muestra clara del deber de los bancos ante fraudes bancarios, la que en su artículo segundo señala que los usuarios podrán limitar su responsabilidad dando aviso oportuno al emisor. Señala que por tanto la obligación esencial del banco es la restitución de las sumas depositadas, en otras palabras la misma cantidad de dinero que ha recibido, pues por su naturaleza se trata de un depósito de cosas fungibles. Alega que se ha conculcado a su representado el derecho de propiedad, imputando un acto arbitrario al recurrido, quien no ha demostrado dar cumplimiento a su obligación de vigilancia y análisis de patrones de fraude en las operaciones objetadas, tal como lo dispone la normativa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Finaliza indicando que recién el doce de agosto pasado el banco le comunicó su decisión de no dar aplicación en su caso a lo dispuesto en la Ley N° 21.234, que permite incluir en el reclamo que se efectúe operaciones realizadas ciento veinte días corridos anteriores a la fecha del mismo, y sin perjuicio de haber efectuado un nuevo aviso bajo la vigencia de la actual ley, las operaciones superan los plazos señalados por lo que no es posible gestionarlo, rechazando con ello nuevamente el reintegro de su dinero Pide que se ordene al recurrido restituir la cantidad de $8.619.714.- con expresa condena en costas. Informó el recurrido Banco Scotiabank, solicitando el rechazo del recurso. Señala que el recurso de protección se interpuso fuera de plazo pues con fecha seis de abril del presente año se rechazó la solicitud de devolución de los fondos del cliente, y que la ley 21.234 no se aplica al caso de operaciones pues los hechos sucedieron el cuatro de diciembre de dos mil diecinueve y la nueva ley entró en vigencia el veintinueve de mayo del presente año. Refiere que las transacciones se realizaron a través de internet y sin trasgredir los sistemas de seguridad del banco, identificándose el recurrente como tal ante el banco, operándose con la clave confidencial y validándose por medio del keypass, por lo que al banco no le consta la calidad de víctima del recurrente, y que en definitiva hasta el momento es imposible determinar lo que sucedió, salvo que no se vulneraron los sistemas de seguridad del banco, siendo necesario una investigación penal exhaustiva. Por ello es que la vulneración del sistema no proviene del banco, proviene del propio descuido del cliente, por lo que el banco no estima procedente acceder a la devolución del monto defraudado. Resalta que estas operaciones sólo pudieron hacerse por un tercero que, previamente, instaló un malware en los dispositivos electrónicos del actor, pues para la instalación de la aplicación “keypass” se necesita conocer: 1) el usuario del cliente; 2) su clave web; 3) los dígitos de su tarjeta de crédito; 4) las claves que el banco envía al correo previamente registrado, por lo que las transacciones sólo pueden haber sido realizadas por el propio cliente, alguien cercano que tenía acceso a las claves al keypass o en el caso de fraude mediante una vulneración de seguridad de los propios sistemas de seguridad de los dispositivos del cliente (phishing). Explica que el keypass es una aplicación que genera claves únicas temporales que se instala en el teléfono móvil y que es una evolución del token o digipass. Señala que la existencia de fraude requiere de una etapa de investigación o prueba y por ende se trata de una cuestión que debe ser resuelta por un juez penal o civil, siendo el deber de los clientes cuidar sus claves, pues es imposible para el banco hacerse cargo de la seguridad de los teléfonos o computadores de cada cliente. Manifiesta que el banco ha implementado las normas de seguridad legales y que desde el punto de vista jurídico, el contrato de operaciones bancarias es muy diferente al depósito irregular, pues los primeros son contratos bilaterales conmutativos, por lo que es deber del cliente custodiar sus claves de seguridad. Alega en síntesis que no se han trasgredido los sistemas de seguridad del banco, y que se trata, de la mera versión del cliente contra la del recurrido, en el sentido que surge una duda más que razonable como para colegir que este asunto debe necesariamente ventilarse en un escenario procesal distinto al del presente recurso. Cita el derecho y pide el rechazo del recurso, con costas. Se trajeron los autos en relación. CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, la acción de protección contemplada en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.
SEGUNDO: Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.
TERCERO: Que, la recurrente le atribuye una actuación arbitraria e ilegal al Banco Scotiabank al no restituir en su cuenta corriente, la suma de $8.619.714.-, sacada de la misma mediante dos transferencias que desconoce, habiendo solicitado que le sea aplicable lo dispuesto en la Ley N° 21.234, lo cual afecta su patrimonio, no reclamando la totalidad de la suma de dinero sustraída, toda vez que, por el monto restante operó el seguro.
CUARTO: Que, por su parte, Banco Scotiabank, alega en primer lugar la extemporaneidad de la acción deducida y en cuanto al fondo, sostiene que no ha incurrido en una actuación arbitraria e ilegal, pues las transferencias se ejecutaron por instrucciones recibidas con aplicación de los sistemas de seguridad, siendo únicamente posible que se realizaran por el recurrente, un cercano o un tercero que vulneró los dispositivos del propio cliente.
QUINTO: Que, en cuanto a la alegación de extemporaneidad deducida por el recurrido, atendido lo expuesto por el recurrente, aparece de manifiesto que el acto que impugna es aquel mediante el cual el banco le comunica la negativa de dar curso a su reclamo bajo la actual normativa que rige la materia, correspondiente a la Ley N° 21.234, publicada el veintinueve de mayo de dos mil veinte, manteniendo su decisión de no restituir el monto reclamado, comunicación efectuada al recurrente el doce de agosto de dos mil veinte, y habiendo sido interpuesto el recurso el uno de septiembre pasado, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde el acto que se impugna, conforme a lo dispuesto en el numeral 1° del el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se desestima la alegación de extemporaneidad planteada.
SEXTO: Que los bancos, conforme lo dispone el artículo 40 de la Ley General que los regula, son entidades que se dedican a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizan inversiones, proceden a la intermediación financiera, hacen rentar estos dineros y realizan toda otra operación que permita la ley, pudiendo celebrar con sus clientes diversos contratos a efectos de brindarle dichos servicios, dentro de los cuales está el de cuenta corriente bancaria y los accesorios de tarjetas de crédito y préstamos de consumo.
SÉPTIMO: Que, como ha señalado la Excma. Corte Suprema (SCS de 20/06/18, rol Nº 2.196-2018) en este orden de ideas, es menester citar el artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N°707 de 7 de octubre de 1982 que señala: “la cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en ella o del crédito que se haya estipulado”. De dicho enunciado se desprende que constituye un elemento esencial en el referido contrato la entrega de ciertas cantidades de dinero al banco, bajo la modalidad de la figura del depósito, resultando ilustrativo al efecto la definición contenida en el artículo 2211 del Código Civil que señala: “contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie”. En el presente caso al recaer el depósito en una suma de dinero que no está destinada a mantenerse en arca cerrada, se presumirá que se permite emplearlo, quedando obligado el depositario a restituir igual cantidad en la misma moneda. Este es el denominado en doctrina como depósito irregular, regido por las reglas generales del depósito propiamente dicho, con las salvedades asociadas a que la cosa depositada se recibe en género “dinero o cosa fungible “y debe ser restituida en un monto equivalente y no en especie, como es que, a menos que se acuerde lo contrario, el depositario puede servirse de la cosa que le ha sido entregada, adquiriendo, a cambio, el deber de enterarla en otro tanto cuando le sea requerida, en consecuencia, se hace dueño de la cosa que recibe, siendo este contrato de depósito un título traslaticio de dominio y no de mera tenencia como ocurre en el depósito ordinario. El Código Civil no dice expresamente que ello sea así, no obstante, no puede ser otra la conclusión desde el momento que el depositario no está obligado a restituir la misma cosa que ha recibido y puede servirse de ésta.
OCTAVO: Que, la obligación esencial del banco es la restitución de las sumas depositadas, esto es la misma cantidad de dinero que ha recibido por cuanto se trata de un depósito de cosas fungibles, cuya propiedad adquiere éste.
NOVENO: Que, así entonces, ante un fraude informático en el uso de las claves de una cuenta corriente y productos asociados a ellas, no resulta posible sostener que los dineros sustraídos sin el consentimiento del cliente, como ocurre en autos, corresponda a caudales específicos de éste, toda vez que los depósitos de dinero en las entidades financieras se realizan como un simple género y en caso alguno como especies o cuerpos ciertos, a lo que debe sumarse el carácter de bienes fungibles, que en su esencia, representan las especies monetarias empleadas para la satisfacción de lo debido, conforme lo dispone el artículo 575 del Código Civil, esto es, dotadas de igual poder liberatorio, y por cuya razón pueden reemplazarse unas a otras, mutua o recíprocamente, en la ejecución de las obligaciones, sin perjuicio ni reclamo del acreedor (Carlos Ducci Claro, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 1980).
DÉCIMO: Que la recurrente sostiene que no usó sus claves de seguridad y no las proporcionó a terceras personas, recibiendo el siete de mayo del presente año el pago de la suma de $1.376.676 por la compañía de seguros Cardif, que corresponde al valor pagado y que cubre la póliza de seguro.
UNDÉCIMO: Que, de este modo, aun cuando el fraude informático se haya ejecutado mediante el uso irregular de los datos y claves bancarias personales del recurrente de autos, es posible colegir que ello no ha sido su voluntad ni responsabilidad, máxime considerando, que se hicieron transferencias sospechosas, en corto tiempo, de importantes sumas de dinero, sin ningún tipo de restricción o control de la recurrida, tratándose además de un cliente antiguo del Banco del que no existe constancias de reclamos o actitudes cuestionables anteriores a su respecto. De este modo, como se ha dicho en otras ocasiones, no resulta posible soslayar que lo sustraído es dinero, bien fungible que se confunde con otros de igual poder liberatorio, con lo que resulta no sólo jurídica sino físicamente imposible sostener y menos acreditar la exacta identidad de las especies sustraídas mediante el fraude ejecutado a través de la cuenta bancaria del actor, circunstancia que fuerza a concluir que en definitiva el único y exclusivo afectado por el engaño referido, es el banco recurrido, dada su calidad de propietario del mismo y al ser en quien recae finalmente el deber de eficaz custodia material de éste, debiendo adoptar, al efecto, todas las medidas de seguridad necesarias para proteger adecuadamente el dinero bajo su resguardo.
DUODÉCIMO: Que, asentado lo anterior, no queda más que calificar el actuar de la recurrida, esto es, negar la restitución del dinero, como ilegal y arbitrario, puesto que al no asumir el perjuicio económico, trasladando los efectos del fraude bancario al recurrente señor Torres Zamora, afecta directamente el patrimonio de éste, vulnerando así el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República. I.- Que SE ACOGE la acción constitucional deducida por Juan César Kehr Castillo, en representación de Leonardo Torres Zamora, en contra de Banco Scotiabank, debiendo el banco reincorporar a la cuenta corriente del recurrente la suma de $8.619.714.- (ocho millones seiscientos diecinueve mil setecientos catorce pesos), dentro de tercero día de ejecutoriada esta sentencia. II.- Que se condena en costas al recurrido. Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado. Regístrese, notifíquese, y archívese en su oportunidad. Rol N° 1091-2020 Protección.
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