Antofagasta, a uno de octubre de dos mil veinte. VISTOS El recurso de protección interpuesto por María Isabel Reyes Schurmann, domiciliada en calle Travesía del Mirador N°03033, departamento N°21, de esta ciudad, por el cual pretende que, en definitiva, restableciéndose el imperio del derecho, se ordene al Banco Scotiabank S.A, representado por Francisco Javier Sardón de Taboada, restituirle la suma de $41.657.141.- más intereses para operaciones de crédito no reajustables, cantidad ésta que le fuera sustraída de modo fraudulento el 5 de marzo de este año de su cuenta corriente N° 030037413, restitución que el recurrido se niega a hacer, en forma arbitraria o ilegal, atentando así contra la garantía y derecho que la Constitución Política de la República le asegura a ella, y a todas las personas, en los nºs. 2 y 24 de su artículo 19, con costas. Informando el recurrido, solicita el rechazo del recurso. Visto el recurso y evacuadas que fueron las medidas para mejor resolver decretadas, se trajeron los autos para dictar sentencia. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, por este recurso de protección interpuesto por María Isabel Reyes Schurmann, contra el Banco Scotiabank S.A., pide se restablezca el imperio del derecho ordenando al recurrido restituirle $41.657.141.-, más los intereses para operaciones de crédito no reajustables, devengados y que se devenguen hasta la fecha de su restitución, cantidad ésta que le fuera sustraída el 5 de marzo de este año por terceros mediante giros, no autorizados por ella, en su cuenta corriente nº 030037413 de dicho banco, restitución que el recurrido se niega a hacer, en forma arbitraria o ilegal, atentando así contra la garantía y derecho que la Constitución Política de la República le asegura a ella, y a todas las personas, en los nºs. 2 y 24 de su artículo 19, con costas. Al respecto, la recurrente expone que, al revisar su cuenta corriente el 5 de marzo de este año, constató que con esta misma fecha terceros, de modo fraudulento, mediante cuatro giros le sustrajeron un total de $41.657.141, giros que, dados su monto, no le fueron notificados por el banco recurrido. Expresa, además, que, ese mismo día, informó al recurrido lo ocurrido procediéndose al bloqueo de esta cuenta corriente y de sus tarjetas bancarias y, al día siguiente, denunció estos hechos a Carabineros de Chile junto con reiterarla al propio banco para que realizara la investigación del caso y le restituyera lo sustraído lo que, a la fecha, no ha ocurrido, registrándose el reclamo respectivo. Todo ello conforme, también, con las instrucciones que le fueron dadas por el mismo banco. Fundamenta su recurso en lo dispuesto por el Decreto con Fuerza de Ley N° 707, de 1982 y sus modificaciones posteriores, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; por el artículo 2.221 del Código Civil, sobre depósitos de dinero, respecto de la naturaleza del contrato de cuenta corriente y en la Circular nº 3.444, sobre Prevención de Fraudes, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras, la que en su acápite 4.2 sobre prevención de fraudes, prescribe “los bancos deberán contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente”, lo que no fue cumplido por el banco. Asimismo, invoca lo resuelto por La Excelentisima Corte Suprema, en Causa Rol N° 29.635-2018, ́ la que cita. Concluye pidiendo se restablezca el imperio del derecho ordenándose al recurrido, Banco Scotiabank S.A, restituirle los dineros que le fueran sustraídos de su cuenta corriente, dentro de tercero día, más intereses corrientes fijados para operaciones de dinero no reajustables desde la fecha de sustracción, con costas.
SEGUNDO: Que el abogado Emilio González Corante, en representación del recurrido Banco Scotiabank S.A., informando, pide el rechazo de este recurso por cuanto la recurrente no ha acreditado que al efectuarse los giros en su cuenta corriente de los dineros sustraídos se hubiesen vulnerado sistemas de seguridad del banco; que, de haber ello ocurrido, ello lo fue de los sistemas de seguridad de la propia cliente y recurrente y, por ende, por hechos no imputables al banco; que estos hechos no tienen el carácter de indubitados como lo exige el contrato suscrito por las partes para la prestación de estos servicios; y la existencia de incongruencias en lo relatado por la recurrente. En subsidio, alegó la inexistencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de su representado el Banco Scotiabank S.A. como constaría de lo informado por la Gerencia de Servicios Forenses Digitales, toda vez que las transferencias no se ejecutaron vulnerando sistemas de seguridad del Banco agregando, además, que “lo que ha ocurrido es que el cliente ha proporcionado sus claves - probablemente en forma inadvertida - a un tercero.” Por consiguiente, sostiene que su representado no ha quebrantado ningún derecho de la recurrente y no ha incurrido en ninguna acción y omisión arbitraria o ilegal en su contra.
TERCERO: Que de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.
CUARTO: Que el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados. En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho. El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.
QUINTO: Que de las presentaciones efectuadas por las partes se desprende que el objeto de la acción deducida es determinar la existencia de un acto ilegal o arbitrario de la institución bancaria recurrida, consistente en no hacer devolución de los montos sustraídos mediante fraude y a entregar información sobre las transacciones realizadas, a objeto de dar con los terceros responsables.
SEXTO: Que de los antecedentes expuestos por la recurrente, del contenido del informe evacuado por el banco recurrido y especialmente del Informe de la Gerencia de Servicios Forenses Digitales, se desprende que existieron cuatro transacciones de la cuenta del recurrente, que este desconoce. Dichas operaciones, según señala el referido informe, fueron efectuadas “mediante la utilización de ingeniería social y/o compromiso por malware del dispositivo del cliente, para realizar consultas y transacciones por los canales no presenciales del banco, ciberdelincuentes capturaron sus credenciales y claves de acceso, logrando suplantar su identidad, mediante la modalidad de “phishing”. Además, en el informe se concluye que: “1) La transaccionalidad en los productos del cliente no es habitual, determinando que existe patrón de fraude. 2) El origen de 03 de los botones de pago corresponde a01 dirección IP no habitual del cliente, además, se pudo establecer que existen en total 04 direcciones IP no habituales que tienen comportamiento de fraude. 3) Se evidencia multisesión de IP a nivel de sistema, en la fecha y hora de las transacciones que objeta el cliente; y 4) No se evidencia la notificación al cliente de los movimientos objetados.” Por lo anterior, resulta indubitado que la recurrida no adoptó las medidas de seguridad suficientes para impedir que se afectara el patrimonio de la actora, al no ser efectivas o eficientes las adoptadas por la entidad bancaria. Asimismo, también se reconoce que no se cumplió con informar al cliente de las operaciones efectuadas, lo que le habría permitido adoptar medidas con anticipación, como por ejemplo, el bloqueo de tarjetas, impidiendo que se continuara con las operaciones fraudulentas.
SÉPTIMO: Que, a mayor abundamiento, en el mérito de lo informado por el Banco recurrido el Fiscal Adjunto sr. Jonathan Kendall Craig, de Antofagasta, el 25 de agosto, en la causa RUC 2000264235-3, antecedente remitido el 23 de septiembre a este recurso por el sr. Cristián Fernando Aguilar Aranela, del Ministerio Público, por el que el recurrido responde el Oficio 13286-2020, referido a los mismos hechos en que la recurrente fundamenta su recurso, queda de manifiesto que el Banco Scotiabank S.A. reconoce que son efectivos estos hechos al expresar “Mediante la utilizacion de tecnicas de ingenieria social y/o compromiso ́ ́ ́ por malware del dispositivo utilizado por el cliente para realizar consultas y transacciones por los canales no presenciales del Banco, ciberdelincuentes capturaron sus credenciales y claves de acceso, logrando de esta forma “Suplantar la Identidad Digital del Cliente” y que los giros efectuados por los “ciberdelincuentas” lo fueron por los montos indicados por la recurrente que suman un total de $41.657.141.-, suma idéntica a aquella cuya restitución pretende la recurrente.
OCTAVO: Que, de lo expuesto, se concluye que la recurrida ha incurrido e incurre en omisiones arbitrarias e ilegales al no restituir a la recurrente el total de los dineros que le fueron defraudados. Más aún, si el recurrido incumple obligaciones legales como la establecida en la Ley 21.234 que prescribe que pesa en la institución bancaria la carga de acreditar que la transacción fue autorizada por el cliente – no al contrario, como lo alegó al informar este recurso. En consecuencia, corresponde acoger esta acción constitucional, disponiendo la restitución de todas las sumas de dinero referidas por la recurrente, dentro de tercero día en que quede ejecutoriada la sentencia, más intereses corrientes fijados para operaciones de dinero no reajustables, a partir de la fecha de la sustracción que aparece en la misma comunicación del banco, debido a la privación del derecho de propiedad, representado por el dinero sustraído irregularmente. Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE con costas, el recurso deducido por María Isabel Reyes Schurmann, contra Banco Scotiabank S.A., disponiendo la devolución de todas las sumas de dinero referidas por la recurrente, dentro de tercero día en que quede ejecutoriada la sentencia, más intereses corrientes fijados para operaciones de dinero no reajustables a partir de la fecha de la sustracción que aparece en la misma comunicación del banco. Regístrese y comuníquese. Rol 3348-2020 (PROT) Redacción por la Abogada Integrante Sr. Macarena Silva Boggiano. No firma el Ministro Titular Sr. Dinko Franulic Cetinic, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de su feriado legal. Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Antofagasta integrada por Ministro Oscar Claveria G. y Abogada Integrante Macarena Silva B. Antofagasta, uno de octubre de dos mil veinte. En Antofagasta, a uno de octubre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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