Copiapó, trece de enero de dos mil veintiuno. VISTOS :
1 °) El 22 de noviembre de 2020, en el folio 1, compareció la abogada doña Catalina Fernández Carter, y conforme a lo señalado en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protecci ón de las Garantías Constitucionales, interpone recurso de protección en favor de doña P ía Fern anda Díaz Alfaro, en contra de Isapre Colmen a Gold en Cross S.A. , institución de salud previsional, representada por Nicolás Donoso Serrano, ambos con domicilio en Los Militares 4777, Of. 501, Las Condes, Santiago, por los actos ilegales y arbitrarios cometidos al pretender aplicar un precio improcedente por la inclusión en el contrato de salud de su hija recién nacida, como carga. Refiere que con 9 de septiembre de 2020, su representada inscribió como carga a su hija recién nacida en la Isapre. Sin embargo, en tal oportunidad la recurrida pretendió cobrar un precio por su incorporación, aumentando arbitrariamente el factor de riesgo 2,0 veces (pasando de 1,90 a 3,90, cobro del todo improcedente, pues se ha determinado mediante la aplicación de tablas de factores establecidas en normas derogadas por parte del Tribunal Constitucional. Sostiene que el citado acto ilegal y arbitrario constituye privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política señala en sus N°s 2, referido a la igualdad ante la ley, 24, referido al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre consistente en el derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado, derechos y garantías constitucionales que resultan afectados por el precio que la Isapre pretende cobrar por la nueva carga, violando la Ley 18.933. toda clase de bienes corporales o incorporales y 9, inciso final, Añade que ante la amenaza de que su hija quedara sin cobertura de salud, la recurrente se ha visto obligada a pagar el monto exigido, sin perjuicio de deducir esta acción constitucional de protecci ón. En efecto, indica que la Isapre, al incorporar a su hija como carga dentro del contrato de salud, ha cobrado un precio que ha sido determinado en forma ilegal y arbitraria, pues el precio base del plan ha sido multiplicado por un factor que no s ólo es extremadamente alto, sino que además ha sido obtenido haciendo caso omiso a la declaración de inconstitucionalidad efectuada por parte del Tribunal Constitucional, respecto del artículo 38 ter de la Ley N ° 18.933, por cuyo motivo el actuar de la Isapre no tiene ning ún fundamento legítimo. Cita la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, con fecha 6 de agosto de 2010, en la causa rol N° 1710 -10 -INC, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de agosto de 2010, que declaró la inconstitucionalidad y, en consecuencia, derogó los numerales 1°, 2°, 3' y 4° del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 (actual art. 199 del DFL 1 de 2006), norma que facultaba a las Isapres para aplicar tablas de factores de edad y sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud. Indica que en el caso que nos ocupa, la Isapre aplica una tabla de factores de edad y sexo y determina un precio a pagar por incluir como carga a un nonato o recién nacido, cobrando una cantidad
determinada conforme a un procedimiento arbitrario y -lo que lo hace más grave aún- es posible que este precio no disminuya cuando el menor cumpla dos años de edad, como ocurría antes, precisamente
aplicar las tablas de factores que establec ía la ley, lo que deviene de una interpretación totalmente antojadiza y arbitraria de lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Señala que como a la Isapre ya no se le permite subir los precios en virtud de la edad, tampoco los baja y opta entonces por cobrar el porque de acuerdo a lo señalado por la Isapre, no están facultados para máximo posible desde la incorporación de una carga, aplicando las mismas tablas de factores que está impedida de utilizar, de manera que además ese excesivo precio no se establece por un tiempo limitado, como ocurría anteriormente -hasta cumplir los dos años de edad-, sino que se mantendrá en forma indefinida, torn ándose insostenible la situación por lo excesivamente oneroso que resulta la incorporaci ón de un nuevo hijo al contrato de salud. Refiere que el contrato con la Isapre constituye una relaci ón jurídica regida por normas de orden público, y a su vez un contrato de tracto sucesivo, por lo que el nuevo escenario jur ídico puede y debe aplicarse al contrato de la recurrente, de manera que habiendo desaparecido las normas jurídicas que autorizaban a determinar los precios conforme a la edad del cotizante -o de sus cargas-, las mismas han perdido validez, y adolecen de nulidad absoluta por objeto il ícito, por contravenir el derecho público chileno. Añade que con fecha 04 de septiembre de 2018, el Tribunal Constitucional ha acogido un requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 199 del D.F.L. 1 de 2006 del Ministerio de Salud, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del DL 2.763, de 1979, y de las leyes Nº 18.933 y Nº 18.469, que permite a las isapres mediante el precio del plan, determinar el precio que los afiliados deberán pagar mediante una tabla de factores de libre determinaci ón. En la parte conclusiva, pide acoger el arbitrio declarando que para la determinación del precio de la nueva carga, la Isapre deber á abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo, ya que éste ha sido obtenido de manera arbitraria e ilegal, conforme a determine, todo ello con expresa condenación en costas.
2 °) Se requirió informe a la recurrida, el cual no fue evacuado, prescindiéndose de este en atención ordenándose traer los autos en relación. al tiempo transcurrido, normas inexistentes en nuestro sistema jurídico, o de la forma que
3 °) El recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garant ías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se señalan, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, para que pueda prosperar, es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el art ículo 20 de la Constituci ón Política de la República, esto es, uno de los derechos expresamente garantizados por la acción de protección.
4 °) Para dilucidar la cuestión sometida a la decisión de esta Corte, debe tenerse presente en primer lugar que los numerales 1 ° a 4 ° del artículo 38 ter de la Ley 18.933, fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de agosto de 2010, cuyo efecto es la derogación de dichas normas, por atentar a las garantías constitucionales que dicha sentencia expresa, puesto que mediante la aplicación de las tablas de factores que contenían se permitía a la Isapre discriminar a los beneficiarios por edad y sexo, a la hora de fijar el precio del plan de salud correspondiente, pudiendo aumentarlo conforme a dichos factores. Asimismo, del examen de la norma indicada, considerando las eliminación de los cuatro números señalados, que como se dijo establecían parámetros o pautas de discriminación por sexo o edad, por la incorporación de un nuevo beneficiario recién nacido como en el caso sublite, puesto que no puede aplic ársele el respectivo factor de aumento; de esta suerte, el aumento de la cotización que realiz ó la recurrida a propósito de dicha incorporación resulta ilegal. aparece que actualmente no está reglado el aumento de la cotizaci ón
5 °) Además, debe considerarse que en tanto que la Isapre est á asegurando una garantía constitucional, mediante la provisi ón de servicios de salud a la población, el contrato que acuerda con cada beneficiario está regido por normas de orden público, cuya aplicaci ón es estricta, en el sentido que no puede ejercer más facultades que aquellas que la ley fija expresamente. De esta manera, la autonom ía de la voluntad aplicable a los contratantes en general se encuentra atenuada en este caso, tal y como se ha expresado en la sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol 23.187-2019, de 29 de agosto de 2019, (Voto de prevención), en la que se concluye que el aumento de la cotización – o valor del plan de salud- por la agregaci ón de un nuevo beneficiario no tiene actualmente sustento legal, porque est án derogadas las normas que establecían los factores que deb ían aplicarse para fijar el aumento.
6 °) Así las cosas, el alza del precio del plan de salud de la recurrente, decidido por la Isapre recurrida es ilegal y adem ás constituye una discriminación arbitraria, afectando el derecho a igualdad ante le ley, garantizado por la Constituci ón Pol ítica de la República, por lo cual se acogerá la acción cautelar de protecci ón, materia de estos autos. Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, con costas , el recurso de protección interpuesto, disponiéndose que en la determinación del precio por la incorporación de la nueva carga al contrato de salud de la parte recurrente, la Isapre recurrida deberá el artículo 199 de la Ley 18.933. Atendida la condena en costas impuesta, se regulan las personales producidas en esta instancia en la suma de $50.000 (cincuenta mil pesos). Téngase por aprobada dicha regulaci ón si las partes no la objetaren dentro tercero día de ejecutoriado el fallo. abstenerse de alzar el precio por aplicación de los factores previstos en Vencido dicho término, la recurrida deberá pagar las costas mediante el giro o emisión de un vale vista, emitido por entidad bancaria a nombre de la afiliada recurrente. Una vez efectuada la emisión o giro del vale vista en los términos ordenados, la recurrida deberá comunicarlo a esta Corte de Apelaciones a la brevedad. Regístrese y archívese en su oportunidad si no se apelare. N°Protección-453-2020. En Copiapó, trece de enero de dos mil veintiuno, se notificó por el
estado diario la resolución que antecede.
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Copiapó integrada por Ministra Presidente Aida Osses H. y los Ministros (as) Antonio Mauricio Ulloa M., Juan Antonio Poblete M. Copiapo, trece de enero de dos mil veintiuno. En Copiapo, a trece de enero de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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