Santiago, dieciséis de abril de dos mil veintiuno. Dando cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de casación precedente, se dicta el siguiente fallo de reemplazo. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos décimo tercero a décimo sexto, que se eliminan. Asimismo, de la sentencia de casación que antecede se reproducen los fundamentos octavo y undécimo a décimo tercero. Y teniendo, además, presente 1) Que, asentado lo anterior, se debe tener presente que tratándose de la responsabilidad de un órgano de la Administración del Estado, el estatuto jurídico aplicable para resolver la controversia es el que nace por falta de servicio, factor de imputación que determina la procedencia de la responsabilidad de los órganos que integran la Administración del Estado, y que determina el rechazo de la acción principal por responsabilidad contractual. 2) Que esta Corte Suprema ha señalado, reiteradamente, que la falta de servicio se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo, cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575. En materia sanitaria, el 3 de
septiembre de 2004 se publicó la Ley N° 19.966 que establece un Régimen de Garantías en Salud, cuerpo normativo que introduce en el artículo 38 la responsabilidad de los Órganos de la Administración en materia sanitaria, incorporando –al igual que la Ley N° 18.575- la falta de servicio como factor de imputación que genera la obligación de indemnizar a los particulares por los daños que éstos sufran a consecuencia de la actuación de los Servicios de Salud del Estado. Señala el mencionado artículo 38: “Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio”. Agregando: “El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”. 3) Que, asentado el marco normativo que rige la controversia, se debe señalar que, el quid del asunto radica en determinar, si el paciente Jervasio Neira Adasme recibió una atención apegada a la lex artis medica en la intervención quirúrgica y posterior tratamiento de la fractura de platillo rodilla izquierda en el Hospital Regional de Talca. Específicamente, se debe determinar si recibió una profilaxis antibiótica adecuada en relación a su condición específica, esto es, paciente obeso con fractura pendiente de operación por 10 días, materia en que esta Corte concluye, tal como se analizó en el fallo de casación que antecede, que se incurrió en una negligencia al suministrar, previo al acto quirúrgico, sólo 1 gramo de Cefazolina, y no 2 gramos, que era lo indicado en relación a su índice de masa corporal y tiempo de espera en relación a la cirugía, según se establece en la guía médica denominada “Profilaxis antibiótica en procedimientos quirúrgicos” del Hospital Regional de Talca, aprobada por resolución exenta N° 3843 de 10 de noviembre de 2011. Asimismo, en estos autos, se determinó que existió un deficiente acto médico al entregar, sólo cuatro días posteriores a la cirugía, el alta médica, a pesar que era un paciente de riesgo, por su obesidad, que además presentaba signos de infección, por lo que al menos debieron realizarse exámenes para determinar el agente patógeno que lo acusaba y prescribir un tratamiento antibiótico adecuado, lo que no se realizó. Es más, el tratamiento inadecuado del actor en el post operatorio no terminó ahí, sino que, además, a pesar de constatar desde el primer control, que la infección no cedía y que el tratamiento antibiótico ambulatorio era insuficiente, no se adoptan medidas concretas para enfrentar la situación sino hasta noviembre de 2012, fecha en la que la infección ya se había hecho crónica y el daño derivada por falta de consolidación del hueso ya era irreversible. 4) Que el marco normativo que rige la materia, determinado por el artículo 38 de la Ley N° 19.966 que establece la responsabilidad por falta de servicio en materia de salud, permite concluir que los hechos asentados, analizados en su conjunto, configuran el referido factor de imputación de responsabilidad, pues el Hospital Regional de Talca no otorgó a su usuario, Jervasio Neira Adasme, la atención de salud de manera eficiente y eficaz, incurriendo en omisiones inexcusables al indicar una dosis inferior de antibióticos de manera profiláctica, entregar un alta prematura a pesar que el paciente era obeso y presentaba signos de infección y, posteriormente, omitir la realización de exámenes y tratamientos que resultaran eficaces para enfrentar la infección que, posteriormente, se volvió crónica derivó en una osteomelitis crónica (infección profunda) y que determinó que sufriera rigidez en la rodilla y la consiguiente pérdida de movilidad que motivó la declaración de una invalidez de un 57%. 5) Que, ciertamente, la falta de servicio es palmaria, puesto que los antecedentes de hecho y de derecho, los sucesos a que se refiere la presente causa tienen la connotación necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, puesto que se desarrollan en el contexto de la prestación de un servicio público, a través de agentes que se desempeñan en un hospital público, los que en ejercicio de sus funciones deben proveer las prestaciones médicas necesarias al paciente, de forma tal que se debe evitar exponerlos a riesgos innecesarios, sin escatimar esfuerzos para ello, sobre todo porque se cuenta con equipo técnico y profesional para llevar a cabo tal labor. Resulta exigible que se adopten todas las medidas necesarias para evitar que se produzcan resultados dañosos en la prestación del servicio de salud que se brinda a los usuarios del sistema. 6) Que, establecida la falta de servicio en la que incurrió el Hospital Regional de Talca, cabe referirse a los restantes requisitos de la responsabilidad demandada, esto es a la relación de causalidad y a los daños. 7) Que, para que se genere la responsabilidad por falta de servicio, es necesario que entre aquélla y el daño producido exista una relación de causalidad, la que exige un vínculo necesario y directo. En este mismo orden de ideas se sostiene que un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido éste, el resultado tampoco se habría producido. Así, se ha sostenido por la doctrina que “El requisito de causalidad se refiere a la relación entre el hecho por el cual se responde y el daño provocado”, “[...] la causalidad expresa el más general fundamento de justicia de la responsabilidad civil, porque la exigencia mínima para hacer a alguien responsable es que exista una conexión entre su hecho y el daño.” (“Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, Enrique Barros Bourie. Primera edición, julio de 2013, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, página 373). Actualmente, la doctrina nacional distingue dos elementos que son integrantes de la relación de causalidad. El primero es el denominado “elemento natural”, en virtud del cual se puede establecer que “un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condición, el resultado tampoco se habría producido” (Enrique Barros Bourie, op. cit.). El segundo es el “elemento objetivo”, para cuya configuración es indispensable que el daño producido pueda ser imputado normativamente al hecho ilícito. De este modo, una vez determinada la causalidad natural, se debe proceder a verificar si el daño puede ser atribuible a la conducta desplegada. El autor mencionado, refiriéndose al principio de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non, refiere: “La doctrina y jurisprudencia están de acuerdo en que para dar por acreditada la causalidad debe mostrarse que el hecho por el cual se responde es una condición necesaria del daño. Y un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condición, el resultado tampoco se habría producido (el hecho es condictio sine qua non del daño)” (obra citada, página 376). Se ha señalado también que “Es condición del resultado toda circunstancia concurrente a su producción, que, al ser suprimida mediante una operación mental hipotética, determina la supresión del resultado” (Enrique Cury Urzúa, obra citada página 294). 8) Que, en materia sanitaria, la certidumbre sobre la relación causal es difícil de establecer, por lo que en estos regímenes de responsabilidad en la mayoría de los casos sólo será posible efectuar una estimación de la probabilidad de que el daño se deba a un hecho o, como sucedió en este caso, al incumplimiento de un deber de atención eficaz y eficiente, por el cual el demandado deba responder. En el caso concreto, sin embargo, no existen dificultades para establecer el vínculo causal, toda vez que la falta de servicio en que incurrieron los funcionarios del Hospital Regional fueron determinantes en el resultado daños, puesto que es el conjunto de omisiones culpables que determinan una atención negligente del paciente que, finalmente, desemboca en un resultado vinculado a la invalidez parcial de aquél. 9) Que, establecida la relación de causalidad, corresponde analizar la existencia de los perjuicios demandados. Al respecto, cabe señalar que en estos autos no se ha rendido prueba idónea que permita establecer la existencia y cuantía del daño material cuya indemnización se demanda, razón por la que solo cabe rechazar la acción en cuanto pretende la reparación de daño emergente y lucro cesante. 10) Que, en tanto, en relación al daño moral, se debe consignar que en estos autos aquél ha quedado debidamente acreditado con la prueba rendida, toda vez que consta que efectivamente el actor sufrió un proceso de infección en la herida operatoria que se extendió por más de 2 años, tiempo en el cual debió asistir en múltiples ocasiones para tratamiento de la herida, realizándose en dos ocasiones aseos quirúrgicos, apareciendo fistulas, diagnosticándole finalmente en el año 2013, osteítis y osteometitis crónica, declarándose su invalidez parcial, con un 57% de incapacidad, el 11 de septiembre de 2017. Así, todo el duro proceso que sufrió el actor desde la realización de la primera cirugía que buscaba aliviar la factura de platillo de su rodilla izquierda, indudablemente causó no sólo un dolor físico, sino que, además, un dolor moral, en tanto vio mermada en más de un 50% su capacidad física, cuestión que, por lo demás, aparece refrendada con la prueba testimonial rendida. 11) Que, con los antecedentes recién reseñados, esta Corte estimará prudencialmente el monto del daño moral que se pide resarcir teniendo en consideración lo reseñado en el artículo 41 de la Ley N° 19.966, todos elementos que en conjunto conducen a regular la indemnización que el demandado deberá pagar en la suma de $15.000.000. Por estas consideraciones y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes y 768 del Código de Procedimiento Civil, se declara: I.- Se revoca la sentencia de treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho y en su lugar, se decide que se acoge la demanda, únicamente en cuanto se condena al Hospital Regional de Talca a pagar a la demandante la suma de $15.000.000 (quince millones) a título de indemnización de perjuicios por daño moral. II.- La suma antes señalada generará reajustes desde la fecha en que la presente sentencia quede ejecutoriada y devengará intereses corrientes para operaciones reajustables desde que el demandado incurra en mora, en el evento que ello aconteciere. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz. Rol N° 94.785-2020. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sra. Ángela Vivanco M., Sr. Mauricio Silva C., y el Abogado Integrante Sr. Álvaro Quintanilla P. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministra Sra. Sandoval por haber cesado en funciones. Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema En Santiago, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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