Santiago, cinco de abril de dos mil veintiuno. VISTO: En estos autos Rol N° C-4900-2018 del Tercer Juzgado de Letras de La Serena, sobre acción de precario, caratulados “Guzmán Chirino Yolanda con Palacios Miranda, Bella del Carmen”, por sentencia de primer grado de veinticuatro de abril de dos mil diecinueve, se acogió la demanda, sin costas. La demandada dedujo recurso de apelación en contra de dicho fallo, y una Sala de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, por resolución de dieciséis de octubre de dos mil diecinueve, lo confirmó. En contra de esta última resolución, la misma parte dedujo recurso de casación en el fondo. Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO : Que la nulidad sustancial que se postula por la recurrente se endereza en la vulneración que, a su entender, se ha producido en la sentencia impugnada de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil. En efecto, explica que su parte no ocupa la vivienda de autos sin previo contrato o por mera tolerancia del actor, como se menciona en el fallo cuestionado, sino que lo hace en virtud de una autorización que su madre, antecesora en el dominio del bien, le dio hace más de 40 años.
Alega que tal circunstancia es evidente, pues la demandante es su cuñada, por lo que existe pleno conocimiento que ocupa la casa en calidad de heredera de su madre, quien la autorizó para tener la tenencia de la casa que ocupa, por lo que no existe ignorancia y menos mera tolerancia, lo que da a entender claramente que los requisitos esenciales para impetrar la demanda de precario no se cumplen y, en consecuencia, procedía el rechazo de la intentada por la contraria;
SEGUNDO : Que para una acertada resolución del recurso resulta conveniente dejar constancia de los siguientes antecedentes del proceso: a.- Yolanda del Rosario Guzmán Chirino dedujo demanda de precario en contra de Bella del Carmen Palacios Miranda, solicitando se ordene a la demandada y cualquier otro ocupante que restituya en forma inmediata la propiedad que actualmente ocupa por mera tolerancia o ignorancia de su parte. Explica que es dueña de una cuota de derechos de propiedad sobre un inmueble ubicada en Pasaje Victoria N° 942, Población 17 de Septiembre, Parte Alta, La Serena, que se encuentra inscrita a su nombre, junto a sus hijos, inmueble que adquirieron por herencia de su cónyuge. Añade que, a pesar de haber solicitado la restitución del bien en forma voluntaria, ha recibido una respuesta negativa, de manera que la ocupación se mantiene por mera tolerancia de su parte, sin que exista título que la ampare.
b.- La demandada solicitó el rechazo de la demanda, argumentando que la anterior propietaria del inmueble, Olga Ernestina Miranda, dejó como herencia la propiedad a sus hijos no matrimoniales, entre ellos, el cónyuge de la actora. En consecuencia, afirma que se formó una comunidad hereditaria entre ella y sus hermanos, de manera que la actora carece de toda legitimación activa para ejercer la acción de precario en contra de una de las herederas de la anterior dueña. Sostiene que la demandante sólo es heredera como cónyuge respecto de uno de los hijos de la antecesora en el dominio y, por ende, sólo heredó una parte alícuota de la casa habitación, en cambio, la demandada es heredera de la antecesora, lo que hace improcedente la acción respecto de quien tiene igual o mejor derecho.
Por último, expone que no es mera tenedora, sino que por el contrario es poseedora del mismo bien, respecto de los derechos en la herencia de su madre, quien transmitió a sus hijos la casa habitación.
TERCERO : Que el fallo objeto del recurso, analizando el mérito del proceso en busca de los componentes de la figura de precario, determinó que la demandante es poseedora inscrita del inmueble, que la demandada ocupa el bien precariado hace más de un año y que esta última no goza de parentesco alguno con Olga Miranda Flores, anterior propietaria del inmueble, ya que a la fecha de su nacimiento, de conformidad a la legislación vigente a esa época, es hija no matrimonial no reconocida en la forma prescrita en el art. 272 Código Civil y, por ende, es hija simplemente ilegítima. Seguidamente, frente a la controversia suscitada entre las partes respecto a la justificación de la detentación de la cosa por la demandada, los jueces del fondo consideraron la alegación sostenida por dicho litigante, de ser comunera hereditaria en conjunto con Arnoldo Ocaranza Miranda y Julio de la Cruz Miranda Miranda, y a su vez con la demandante y heredera de este último, no resulta efectiva, por cuanto al tratarse de una filiación ilegítima no existe respecto de Olga Ernestina Miranda Flores derecho sucesorio alguno que alegar, a diferencia de Julio Miranda Miranda, quien fuera reconocido voluntariamente por Olga Ernestina Miranda Flores mediante escritura pública, tornándose con ello en heredero y único dueño de la inmueble dejado al fallecimiento de su madre. Añade que tampoco es posible sostener que la demandada fuera poseedora legal de la herencia de Olga Miranda Flores de conformidad al artículo 722 del Código Civil, pues esta se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore, lo que por regla general ocurre al momento de fallecer la causante. Sin embargo, afirma que, al no ser la demandada heredera de Olga Miranda Flores al momento de deferirse su herencia, difícilmente pudo haber iniciado la posesión legal respecto de la herencia de la cual forma parte el inmueble. En consecuencia, los sentenciadores terminaron por reconocer la reunión de los requisitos de la acción incoada y la acogieron.
CUARTO : Que la cita de las disposiciones legales denunciadas por la recurrente, expuestas en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto sustentar, en lo fundamental la existencia de un vínculo de parentesco entre la anterior propietaria del inmueble y la demandada, de quien ser ía su heredera, antecedente que desvanece la posibilidad de tener por concurrente la mera tolerancia del dueño del inmueble respecto de la ocupación que hace del mismo y que siendo ello así, no se reúnen a cabalidad los requisitos del instituto jurídico del simple precario.
QUINTO : Que, según se desprende de lo manifestado previamente, el asunto principal sometido a la decisión de este Tribunal, a través del recurso de nulidad sustancial, consiste básicamente en determinar si la ocupación del inmueble por parte de la demandada, respecto de quien no resulta discutido que se trata de la hija ilegítima de la antecesora en el dominio de la demandante, encuentra justificación suficiente que obstaculice la configuración de la mera situación de hecho que caracteriza al precario concebido en el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil.
SEXTO : Que el goce gratuito de una cosa ajena, no amparado en un título que le sirva de fundamento y explicable sólo por la ignorancia o mera tolerancia de su dueño, constituye la situación de precario prevista en el tantas veces citado artículo 2195 inciso 2° del Código Civil que dispone "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".
De lo preceptuado en esta norma es dable establecer que el propietario de la cosa detentada por una tercera persona puede recuperarla en cualquier momento, ejerciendo la acción correspondiente, con arreglo al procedimiento sumario, según el artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil. La disposición sustantiva en referencia pone de manifiesto que un elemento inherente del precario constituye una mera situación de hecho, la total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del inmueble reclamado, carencia de nexo jurídico que justifica la acción de precario, toda vez que lo pedido a través de ella es la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz. Sin embargo, existiendo indicios respecto de algún vínculo que pueda relacionar al verdadero dueño con el que detenta la cosa, o a este último con la especie cuya restitución se pretende, no puede afirmarse que se esté en presencia de un precario.
SÉPTIMO : Que la norma en cuestión estatuye para la existencia del precario, la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien y; c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. En este contexto, es posible afirmar que, el simple precario consiste en una situación de hecho puramente concebida, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica y, “es precisamente esta última circunstancia la que caracteriza al precario y lo distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los demás elementos ”. (C. Suprema, 14 de noviembre de 1963. R.D.J. y C. S., T. 60, secc. 1ª, pág. 343). En vinculación con lo que precede, se concluye que la acción de precario es aquella que tiene el dueño de una cosa determinada para exigir de quien la ocupa, sin título que lo justifique, la restitución, por existir mera tolerancia de su parte.
OCTAVO : Que en el caso de marras la controversia se ha centrado en determinar si el tercer supuesto referido en el motivo anterior no se ha verificado, o si, por el contrario, como lo plantea la demandante éste se cumple. En efecto, no ha existido controversia entre las partes en relación con los dos primeros presupuestos de procedencia de la acción deducida, corresponde dilucidar, entonces, si la sentencia impugnada aplicó correctamente el derecho en cuanto estimó que la demandada ocupa la cosa sin título y por mera tolerancia del actor; En ese contexto, como ya se anotó, el instituto sustantivo en análisis reconoce en su esencia una situación de hecho pura y simple, vale decir, en la que se encuentra del todo ausente cualquier vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del bien cuya restitución se solicita, esto es, una situación sencillamente permitida, pero no aprobada, o bien, ignorada, sin un respaldo de entidad jurídica relevante que la sustente. De esta manera, sin el ánimo estrictamente permisivo en el propietario de la cosa que ocupa quien viene a ser demandado o, su falta de conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte queda descartada la presencia del precario y, por ende, se ve neutralizada la viabilidad de la acción correspondiente.
NOVENO : Que, en la especie, al demandar, la actora planteó la acción de precario aludiendo la mera tolerancia en la tenencia del inmueble por la contraria. Incardinado con el razonamiento que precede, esta Corte ha sostenido invariablemente respecto de los actos de “mera tolerancia” a que se refiere el artículo 2195 del código sustantivo, si bien no encuentran definición en la ley, “puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio , sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado .” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic. “Tratado de los Derechos Reales, Bienes.” Pág. 23 y 24) Agregan los autores que: “ Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea, el que lo ejecuta, lo hace sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia.” “Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesión o mera tolerancia, hay que determinar el ánimo de las partes atendiendo naturalmente, a algunos signos externos más o menos característicos, cuya ponderación razonada permitirá descubrir el fuero interno del actor y el demandado.” Se ha dicho, asimismo, que “existen ciertos parámetros que han de permitir al sentenciador -quien resolverá soberanamente en base de las probanzas aportadas por tratarse de una cuestión de hecho y que, por ende, su solución dependerá de las circunstancias en cada caso concreto- dilucidar si se está o no en presencia de un acto de mera tolerancia. Tales factores a considerar al analizar o valorar una situación para calificarla o no de un acto de la naturaleza que se viene examinando dicen relación con actos externos que sirven para apreciar el ánimo de las partes, esto es, consisten en signos visibles más o menos característicos que debidamente ponderados pueden permitir descubrir el fuero interno de las partes, a saber: la insignificancia o utilidad del uso o goce que importa el acto de mera tolerancia para el que lo soporta; la transitoriedad o intermitencia versus la permanencia del acto; la frecuencia con que se repiten los actos y el uso público, excluyente y continuo de una cosa sin oposición del dueño que hace presumir la aquiescencia de aquél .” (Sentencia Corte Suprema, Rol 5311-2008 de 24 de noviembre de 2009).
DÉCIMO : Que, en esta dirección corresponde precisar que el Diccionario de la Lengua Española ha definido “tolerancia ” como: “1. f. Acción y efecto de tolerar” y a su vez “tolerar” lo conceptualiza como “1. tr. Sufrir, llevar con paciencia; 2. tr. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente.” Luego, el Diccionario de sinónimos y antónimos 2005 Espasa-Calpe hace equivalentes “tolerancia” con “transigencia, condescendencia, respeto, comprensión, flexibilidad, paciencia, conformidad” y tolerar con “aceptar, admitir, aguantar, soportar, consentir, transigir, comprender, dispensar, disculpar, resistir, sobrellevar.” Por su parte, la jurisprudencia ha dicho al respecto que: “Para el legislador la tolerancia de cosa ajena se entiende precaria -en lo que en la especie nos atañe- cuando está causada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia de su dueño.” (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 1987 G.J. 1987, t 81, N° 1, p. 32). Así, debe entenderse entonces por mera tolerancia el no oponerse a los actos que podrían ser impedidos, aceptándolos, permitiéndolos, por cuanto, el no reprimirlos, supone tolerarlos, lo que importa una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia. Lo anterior en el entendido que se trata de una situación en la cual se tenga conocimiento de los actos del tenedor, por cuanto, en caso contrario se podría estar frente a una actitud omisiva derivada de la ignorancia y no representativa del concepto en examen.
UNDÉCIMO : Que, por lo expresado en el motivo previo, ha de entenderse que la mera tolerancia que condice con el instituto del precario que se analiza, importa, en resumen, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar. Sin embargo, la demandada ha argüido y comprobado que es hija ilegítima de la antecesora en el dominio de la actora, y sobre este presupuesto ha sostenido la existencia de una comunidad hereditaria entre ellas y sus hermanos respecto del bien raíz, el que ocupa hace más de 40 años con la debida autorización de aquella, es decir, debido a las relaciones de familia que ligan a las partes. Luego, si el concepto de mera tolerancia se revela en la circunstancia que el ocupante tiene la cosa ajena porque el dueño de ésta lo deja proceder de ese modo, es decir, no se opone y, como quiera que es precisamente ese cariz radical el que no puede faltar a la hora de analizar la hipótesis que se pide calificar de simple precario, es innegable que ella no concurre en el caso que la ocupación que la demandada no niega respecto del inmueble indicado en el libelo pretensor se encuentra precedida necesariamente de un acuerdo de voluntades que le ha servido de causa y que desde ya descarta cualquier acto violento Con estos antecedentes, no es posible tener por concurrente la figura de precario en el asunto subjudice, puesto que ha quedado justificada la falta de uno de los supuestos cardinales que la hacen procedente. En este sentido no es posible soslayar que la demandada goza, al menos, de un título aparente –su calidad de heredera-, el que debe ser discutido en otra sede, circunstancia que descarta la mera tolerancia o ignorancia del dueño. La sola existencia de una filiación con la antecesora en el dominio, aunque sea ilegítima, excluye la mera tolerancia que contempla el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil, pues si calidad de heredera discutirse en una sede distinta.
DUODÉCIMO : Que, en la línea de razonamiento propuesta, corresponde concluir que asistiendo al tenedor alguna clase de justificación para que la ocupación lleve a cabo, aunque lo sea de lo aparentemente ajeno, para desvanecer el precario propiamente tal. En este caso, no es posible soslayar que el título en el que se ampara la demandada es la calidad de heredera que tendría respecto de la antecesora en el dominio, título que, si bien es discutible, su resolución debe ser debatida en otra sede, pero esa sola circunstancia hace ineficaz la acción deducida en autos. La substantividad del instituto radica, justamente, en la ausencia de precariedad cuando se comprueba la existencia de una justificación semejante, sin importar de quien provenga. Lo que interesa es que se esté en el bien no por ignorancia o por mera tolerancia del supuesto dueño, sino por causa aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la cosa. En las condiciones antedichas, no cabe sino concluir que en el caso sub judice, los basamentos de la acción personal incoada no se reúnen en plenitud, lo que obsta a que la demanda sea acogida, pues la demandada goza, al menos de un título aparente que la ampara en la ocupación o tenencia, en su calidad de heredera de la antecesora en el dominio, título que debe discutirse en otra sede.
DECIMO TERCERO : Que, con lo anotado recién, ha quedado evidenciado el error de derecho denunciado por la recurrente en lo atinente a la norma del artículo 2195 del Código Civil, específicamente en su inciso segundo, toda vez que se ha entendido acreditada la existencia del simple precario que ese precepto prevé, en un caso cuyas circunstancias no encarnan a cabalidad sus presupuestos, por lo que necesariamente debió ser desechada. Tal errónea aplicación de la ley ha tenido influencia substancial en lo dispositivo del fallo, pues se hizo lugar a una demanda que debió ser desestimada, por lo que corresponde aceptar la nulidad sustantiva interpuesta. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo, interpuesto por el abogado Sebastián Felipe Tello Mura, en representación de la demandada, contra la sentencia de dieciséis de octubre de dos mil diecinueve, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta acto continuo, pero separadamente y sin nueva vista de la causa. Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante Sr. Gómez, quien estuvo por desestimar el recurso de nulidad de que se trata, porque, en su concepto, no existen los vicios denunciados, ya que lo resuelto por los jueces del fondo se ajusta al mérito del proceso y en especial a la legislación vigente al momento que se produjo la delación de la herencia quedada al fallecimiento de Olga Miranda Flores, antecesora en el dominio de la demandante, pues entenderlo de otro modo implicaría avalar situaciones de facto no amparadas por la ley, permitiendo con ello una auto tutela que nuestro régimen jurídico repugna, ya que el presente juicio no es la v ía para debatir la calidad de supuesta heredera que la demandada alega. Regístrese. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Diego Munita L. Rol 33.843-2019.Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sr. Sr. Leopoldo Llanos S., Sra. Adelita Ravanales A. y Abogados Integrantes Sres. Diego Munita L. y Rafael Gómez B. No firman los Abogados Integrantes Sres. Munita y Sr. Gómez, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes. En Santiago, a cinco de abril de dos mil veintiuno, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente. Santiago, cinco de abril de dos mil veintiuno. En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
VISTO: Se reproduce la sentencia de primer grado, previa eliminación de los considerandos vigésimo a vigésimo cuarto, y el último considerando consignado como décimo quinto. Se reproducen, asimismo, del fallo de casación que antecede, sus consideraciones quinto a décimo segundo. Y SE TIENE EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE :
1º.- Que en autos se ha ejercitado la acción asociada al instituto previsto en el segundo inciso del artículo 2195 del Código Civil, esto es, el precario o simple precario, cuyos supuestos, a la luz de dicha norma, son: a) que el actor sea dueño de la cosa cuya restitución se demanda; b) que el demandado tenga en su poder esa cosa; c) que la detentación de esa cosa carezca de título que la justifique, o sea, que no exista para el ocupante un título de dominio ni de mera tenencia y d) que la simple tenencia del demandado obedezca a la ignorancia o mera tolerancia del dueño. Se trata, entonces, de una hipótesis de conflicto entre el derecho de dominio de un litigante y una situación de hecho en que se encuentra la contra parte.
2º.- Que habiendo quedado comprobado el primero de los elementos de la figura sustantiva en estudio, esto es, que la demandante es dueña del bien raíz de cuya restitución trata la litis, ha de entenderse que el segundo de tales requisitos -la ocupación de la cosa por la demandada de precario- también ha quedado demostrado en autos en virtud de la confesión expresa producida en la contestación de la demandada.
3º.- Que, seguidamente, sobre la mera tolerancia precaria cuyo cese ha invocado la actora para sustentar la acción incoada, debe tenerse en cuenta que ella responde a la simple condescendencia, permiso o aceptación del dueño de la cosa de cuya ocupación se trata, ánimo que es del todo evidente no se aviene con la situación preexistente invocada por la demandada, quien en su calidad de hija ilegítima de la antecesora en el dominio, ocupa la cosa, puesto que es obvio que en esas condiciones, dicha tenencia no se debe a la mera aquiescencia de la demandante, sino que obedece a la entrega anterior y voluntaria, de quien fue su madre y dueña del inmueble, que trae aparejado determinados efectos, y que obstan a una situación meramente consentida, sufrida o permitida, que constituye la piedra angular del instituto de precario.
4º.- Que, de este modo, la circunstancia anotada impide tener por concurrente la mera tolerancia precaria planteada en la demanda, puesto que ella se opone y, por tanto, queda descartada, ante la situación previamente narrada. En consecuencia, falta a los basamentos de la acción ejercitada en autos uno de sus presupuestos consustancial, cual es la mera tolerancia con el que la actora ha justificado la permanencia de la contraria en el bien raíz en mención, de modo que la acción de precario intentada no puede prosperar. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia de veinticuatro de abril de dos mil diecinueve y, en su lugar, se rechaza la demanda intentada, sin costas. Acordada la revocatoria con el voto en contra del Abogado Integrante señor Gómez, quien estuvo por mantener lo resuelto en primera instancia, confirmando por la de segunda, sobre la base de su disidencia formulada en la sentencia de casación que antecede. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Diego Munita L. Rol 33.843-2019.Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sr. Sr. Leopoldo Llanos S., Sra. Adelita Ravanales A. y Abogados Integrantes Sres. Diego Munita L. y Rafael Gómez B. No firman los Abogados Integrantes Sres. Munita y Sr. Gómez, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes.
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