Nº E197874 Fecha: 25-III-2022
I. Antecedentes
Doña Francisca Varas Zapata reclama ante esta Contraloría General que el Servicio
Electoral, SERVEL, no renovó su contrato a honorarios, luego de su vencimiento el 31 de
diciembre de 2020, a pesar de que, a su juicio, se encontraba amparada por el fuero
maternal, al encontrarse embarazada a esa fecha.
Por su parte, en presentación separada, doña Nicole Millán Salfate alega similar situación,
pues habría sido desvinculada de la Dirección
Regional de Tarapacá del SERVEL al finalizar
su contrato a honorarios, pese a que se encontraba embarazada.
Requerido al efecto, el SERVEL informó que doña Francisca Varas Zapata prestó servicios a
honorarios en distintas áreas de la institución, de manera temporal y transitoria, para
reforzar la labor de la dotación permanente, desde el 1 de septiembre de 2020 al 31 de
octubre de ese año, renovándose hasta el 31 de diciembre de esa anualidad. Ello, con
cargo al Programa 02 “Elecciones Primarias para Elecciones Municipales y de
Gobernadores Regionales del año 2021”.
En relación a doña Nicole Millán Salfate, hace presente que ella se desempeñó bajo la
modalidad de honorarios, a suma alzada, en la Dirección Regional de Tarapacá del Servicio
Electoral, para el mismo programa, desde el 19 de febrero de 2020, contratación que se
ha ido renovando hasta julio de 2021, por lo que a la fecha de emisión de su informe, se
mantenía su vinculación laboral.
Agrega que ambas contrataciones se efectuaron sobre la base de los apoyos temporales y
transitorios que se requieren para reforzar la labor fiscalizadora de la dotación permanente
del Servicio, por la mayor carga de trabajo que concurre en cada período electoral, por lo
que no se trataría de la prestación de labores habituales sino que transitorias, las que no
estarían amparadas con fuero maternal, acorde a la jurisprudencia de la Contraloría
General y fallos de tribunales de justicia.
II. Fundamento jurídico
Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 201 del Código del Trabajo prevé que
durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de
maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la
trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en su artículo 174, esto
es, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez
competente, quien podrá concederla en los casos de las causales fijadas en los números 4
competente, quien podrá concederla en los casos de las causales fijadas en los números 4
y 5 del artículo 159 de ese código, es decir, por el vencimiento del plazo convenido en el
contrato o por conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
Enseguida, debe recordarse que en el dictamen N° 14.498, de 2019, se concluyó que los
derechos referidos a la protección de la maternidad, actualmente contenidos en el Título II,
Libro II, del Código del Trabajo, entre ellos el fuero maternal, resultan extensibles a las
servidoras que prestan servicios a honorarios en virtud de un contrato de esa naturaleza,
celebrado conforme al inciso segundo del artículo 11 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto
Administrativo, que desarrollan funciones habituales, cumpliendo las mismas labores que
una funcionaria pública, por lo que esos derechos se entenderán implícitamente
incorporados a sus contratos.
Ello precisamente, a diferencia de los servidores a honorarios contratados en virtud del
inciso primero del citado artículo 11, que realizan labores no habituales, pues bajo este
inciso se contrata la prestación a honorarios de “profesionales y técnicos de educación
superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores
accidentales y que no sean las habituales de la institución”.
Luego, en el dictamen N° E107700, de 2021, se precisó que son funciones habituales de
un organismo aquellas propias de su quehacer que, obligatoriamente, en virtud de un
mandato legal, está llamado a cumplir de forma permanente. En cambio, son labores
accidentales o no habituales del organismo, las que siendo propias de la entidad resultan
ocasionales, es decir, son funciones que puede o no ejecutar, o circunstanciales y distintas
de las realizadas por el personal de planta o a contrata.
Dicho pronunciamiento indicó que las servidoras a honorarios contratadas para realizar
funciones habituales idénticas a las que cumple la dotación de planta y contrata de la
respectiva repartición están amparadas por el fuero maternal que contempla el artículo
201 del Código del Trabajo, lo que no se desvirtúa por la transitoriedad de tales
contrataciones a honorarios.
Añade ese dictamen que lo expuesto no obsta al ejercicio por parte de las reparticiones
públicas contratantes de solicitar su desafuero, en el entendido de que se trata de
contrataciones transitorias a plazo, en cuyo caso deberá estarse a lo que resuelva la
instancia judicial.
En efecto, en este punto se debe recordar que el Código del Trabajo ampara con fuero
maternal a todas las trabajadoras dependientes, aun cuando sus contrataciones no sean
indefinidas, sino que, por el contrario, se trate de contratos a plazo, en cuyo caso el
empleador puede, a través del procedimiento de desafuero, solicitar al tribunal competente
que alce dicha protección, el que podrá concederla, acorde a lo expresado en el artículo
174 de ese ordenamiento laboral, en los casos de las causales señaladas en los números
4 y 5 de su artículo 159 -vencimiento del plazo convenido en el contrato y conclusión del
trabajo o servicio que dio origen al contrato-, y en las del artículo 160.
trabajo o servicio que dio origen al contrato-, y en las del artículo 160.
Por su parte, resulta relevante añadir lo expresado en el dictamen N° E24985, de 2020,
en el que se manifestó que aquellas personas contratadas a honorarios que desempeñan
labores en virtud de un programa presupuestario, prestan sus servicios en cumplimiento
de un mandato del legislador que ha encargado al Organismo respectivo la satisfacción de
necesidades públicas que expresamente ha consignado al establecer tales programas. Por
ende, se trata de labores que si bien son transitorias -pues se extienden mientras esté
vigente el programa-, son propias de la institución por encargo de la norma presupuestaria
correspondiente, por lo que esas servidoras a honorarios se encuentran protegidas por el
fuero maternal en los términos regulados en el artículo 201 del Código del Trabajo.
III. Análisis y conclusión
Pues bien, del marco normativo expuesto y de los antecedentes tenidos a la vista, se
advierte que doña Francisca Varas Zapata y doña Nicole Millán Salfate han prestado
servicios para el SERVEL, bajo sucesivas contrataciones a honorarios, de extensiones
acotadas en tiempo, superiores a un mes, para realizar actividades propias de ese
organismo, en el contexto de distintos programas presupuestarios que financiaron
actividades para específicos períodos eleccionarios, cumpliendo funciones de la misma
naturaleza de aquellas que presta su dotación permanente, elementos que no se condicen
con la figura de labores no habituales o transitorias que regula el inciso primero del artículo
11 de la ley N° 18.834, por la cual se contrata la prestación a honorarios de “profesionales
y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban
realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución”.
Con el mérito de lo expuesto, cabe concluir que las recurrentes se encuentran amparadas
por el fuero maternal que reconoce el artículo 201 del Código del Trabajo, por lo que
corresponde que el SERVEL las reincorpore por al menos el período que resta del anotado
beneficio maternal y pague los honorarios que dejaron de percibir por el tiempo que
estuvieron separadas de sus funciones, informando de ello al Departamento de Previsión
Social y Personal de esta Contraloría General, dentro del plazo de 20 días hábiles
administrativos contado desde la emisión de este dictamen.
Lo anterior, no obsta a que ese organismo requiera y obtenga el respectivo desafuero en
sede judicial, en atención a la causal previamente indicada.
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MARIO AGUILA, editor.
