Santiago, nueve de diciembre de dos mil veintidós.
Vistos:
El Primer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, por sentencia
de veintiocho de febrero del año dos mil veintidós, en los antecedentes RUC
1.901.308.210-6, RIT 56-2021, condenó a Rafael José Félix Feliz, a la pena de
tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y a la accesoria de
inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación
absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, por su
responsabilidad de autor en el delito de porte ilegal de arma de fuego, en grado
de consumado, sorprendido en la comuna de Cerro Navia el 3 de diciembre de
2019. Se le sustituyó la pena por la de libertad vigilada intensiva.
En contra de dicho fallo, la defensa del sentenciado dedujo recurso de
nulidad, el que se conoció en la audiencia pública de veintiuno de noviembre
pasado, convocándose a los intervinientes a la lectura de la sentencia para el
día de hoy, como consta del acta respectiva.
Considerando:
Primero: Que, el recurso interpuesto se sustenta en la causal de nulidad
prevista en el artículo 373, letra a) del Código Procesal Penal. En concepto de
la defensa, el fallo impugnado adolece de un vicio de nulidad toda vez que el
tribunal valoró de manera positiva la prueba aportada por el Ministerio Público,
la cual fue obtenida de manera ilegal, con infracción a garantías
fundamentales.
Expone que, los funcionarios aprehensores declararon que, lo que
motivó la práctica del control de identidad del artículo 85 del Código Procesal
Penal fue el hecho que, mientras realizaban un patrullaje preventivo, pudieron
divisar a una distancia no superior a siete metros que el acusado mantenía en sus manos un papel color blanco, de similares características a los
contenedores de droga, por lo que procedieron a revisar sus vestimentas y, en
su espalda bajo el pantalón, encontraron un arma de fuego del tipo pistola.
Afirma que, el hecho de portar un papel color blanco de dos centímetros
de ancho por tres centímetros de largo, no constituye un indicio en cuanto a
que una persona está cometiendo o se dispone a cometer un crimen, simple
delito o falta. Como se ha señalado reiteradas veces por esta Corte, el indicio
que motiva el control de identidad investigativo debe ser objetivo y
contrastable, lo que no se da en la especie, toda vez que, portar o exhibir un
papel blanco en las manos corresponde a una conducta absolutamente neutra.
Explica que, los funcionarios policiales no podían ver el contenido del papel
blanco, sin embargo, presumieron que contenía droga debido a que, en la
población donde se encontraban efectuando la fiscalización es común ver
transacciones de droga y otros delitos.
En base a lo anterior, denuncia una infracción a la garantía de igualdad
ante la ley, consagrada en el artículo 19, N° 2 de la Carta Fundamental; a la
libertad ambulatoria, del artículo 19, N° 7 del mismo código político; y, al debido
proceso regulado en el artículo 19, N° 3 de la Carta Magna, por lo que solicita
invalidar la sentencia y el juicio oral, disponiendo de un nuevo juicio en que se
excluya la evidencia levantada con infracción de garantías fundamentales, que
precisa.
Segundo: Que en lo concerniente a los hechos que fundaron la
acusación del Ministerio Público, la sentencia impugnada, en su motivo
duodécimo, tuvo por acreditado que, “el día 03 de diciembre de 2019, a las
10:20 horas aproximadamente, en la intersección de las calle Siberia con
Pasaje Kiev, Población Intendente Saavedra, comuna de Cerro Navia, Rafael Jose Félix Feliz, fue sorprendido por personal de Carabineros en
circunstancias que portaba y transportaba en sus vestimentas, específicamente
en la parte trasera de su pantalón, una pistola semiautomática marca Bersa,
modelo Thunder 380, calibre .380, número de serie 708205, la cual mantenía
01 cartucho en la recámara y otros 05 cartuchos en su cargador. La pistola se
encuentra apta para disparar, y el acusado no cuenta con las autorizaciones
legales que correspondan para su porte o tenencia”.
Estos hechos fueron calificados por el tribunal como constitutivos de del
delito de porte ilegal de arma de fuego y municiones, previsto y sancionado en
el artículo 9° en relación al artículo 2°, letra a) de la Ley 17.798, sobre Control
de Armas y Explosivos
Ahora, en relación a los puntos abordados en el recurso de nulidad, el
fallo señaló en la motivación decimoquinta que, “…la defensa alegó la
absolución de su representado, por estimar insuficiencia probatoria, porque el
único hecho que motivó el control de su representado es que iba con un papel
blanco, lo que considera un hecho neutro, estima que no existía indicio alguno,
pues de acuerdo a jurisprudencia de la Corte Suprema, el papel blanco no es
constitutivo de indicio. Se le hace control de identidad en base a supuestos
subjetivos, que exceden las facultades legales y vulneraron las garantías de su
representado, como son la libertad personal e igualdad ante la ley.
Que como ya se ha señalado, ambos funcionarios de Carabineros que
participaron en el procedimiento, Cárdenas y Huenchuñir, manifestaron que
pertenecen en la SIP y que mientras patrullaban con un vehículo no
institucional vieron al acusado Félix Feliz, acompañado de tres sujetos más,
que manipulaba un envoltorio de papel blanco con las mismas características
de los envoltorios de droga, lo que resulta absolutamente viable y posible pues lo vieron a muy corta distancia, no más de siete metros. En consecuencia, se
estima que hubo un indicio fundado, objetivo, claro y preciso para proceder al
control de identidad y posterior registro de vestimentas, por lo que no se
vulneró ninguna garantía fundamental, ni la libertad ambulatoria, cumpliéndose
a cabalidad con la mentada norma, al solicitar la identificación de esta persona,
pues existía un indicio de que pudo haber cometido un delito o falta, además,
el artículo en comento en su inciso cuarto, indica que la policía podrá proceder
al registro de vestimentas, equipaje o vehículo de la persona, sin un nuevo
indicio.
Efectivamente, el indicio consistió en la manipulación por parte del
acusado del papel blanco, pero no de cualquier papel blanco, como lo dice la
defensa, sino un envoltorio de papel blanco, típico a los usados como
envoltorios de contendor de droga. Lo que, sumado al lugar en que se hizo el
control de identidad, la población Intendente Saavedra, que presenta un alto
índice criminógeno en la comisión tanto de los delitos de la ley 20.000 como de
porte de armas, teniendo presente que el acusado estaba acompañado de
otras personas, todo lo cual nos lleva a posicionarnos en un contexto
situacional y de realidad, que a no dudar, se debía proceder al control.
Estimando que dicha actuación no fue arbitraria ni ilegal, pues se establecen
criterios de patrullaje, considerando, por lo mismo, que aquello no vulneró los
principios de igualdad, pues no se controla por vivir o no en un determinado
lugar, sino por los criterios policiales que se establecen.
Además, independientemente a que el procedimiento monitoreo por el
porte de droga llegara a destino o no, y no se le hubiera dado traslado a su
parte, según manifestó la defensa, no cabía duda que el acusado portaba un
envoltorio de droga. Teniendo, además presente, que la legalidad del procedimiento fue
revisada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, declarándose legal la
detención del acusado y el procedimiento.
Por lo que, en definitiva, las alegaciones de la defensa en cuanto a que
se hubieren vulnerado garantías fundamentales, fue desestimada por este
Tribunal, estimando que el hecho que ameritó el control y fiscalización del
acusado fue preciso y claro, de manera que el procedimiento de ajustó
plenamente a derecho, por lo que las alegaciones formuladas por la defensa
resultaron absolutamente insuficientes para lograr introducir una duda
razonable respecto a la supuesta infracción de garantías, por lo que no se hizo
lugar a la petición de absolución de la defensa y se valoró legalmente la prueba
incorporada”.
Tercero: Que, como se observa, la conducta del imputado que motivó
su control por los policías la constituye únicamente el haber manipulado un
papel blanco de pequeñas dimensiones, que fue interpretado por los
funcionarios policiales como de similares características a aquellos en que se
dosifica droga. Esta acción, así sin más, no es señal o signo de actividad
delictiva alguna, ni presente, ni pasada ni futura, pues nada se sabe o avizora
del propósito o finalidad de trozo de papel que portaba en su mano, sin que la
interpretación subjetiva asignada por los policías —sin otro elemento objetivo
que logre contextualizar tal interpretación— valide afirmar sin más que podría
corresponder a un objeto ilícito, lo que conllevaría sostener que mantener en la
manos un trozo de papel daría lugar a sospechar que obedece a la comisión o
preparación de un delito (en el mismo sentido, SCS Nºs 24.700-2020, de 14 de
mayo de 2020; y, 27.402-2020, de 15 de julio de 2020). Así, mantener un trozo de papel en la mano, en caso alguno puede
constituir el indicio al que alude el artículo 85 del Código Procesal Penal, desde
que, como ya se ha dicho por esta Corte, esa norma “supone que la
habilitación policial ha de fundarse en elementos objetivos que permitan el
control de identidad y las actuaciones que le son propias, es decir, no se trata
de una mera subjetividad o intencionalidad que crea ver el policía, validando de
esa forma cualquier elemento como indicio, [...] sino que lo exigible es la
presencia de circunstancias objetivas y comprobables que den sustento y
seriedad a la intervención policial” (entre otras, SCS N° 26.422-18, de 6
diciembre 2018)
Cuarto: Que, sentado lo anterior, aparece con nitidez que lo que a juicio
de los policías y de los magistrados que suscriben la sentencia recurrida,
permite calificar un comportamiento que desprovisto de otras particularidades o
contexto a todos luces se entendería como “neutral”, viene dado
exclusivamente por el que se realiza en “la población Intendente Saavedra, que
presenta un alto índice criminógeno en la comisión tanto de los delitos de la ley
20.000 como de porte de armas, teniendo presente que el acusado estaba
acompañado de otras personas, todo lo cual nos lleva a posicionarnos en un
contexto situacional y de realidad, que a no dudar, se debía proceder al
control”. Es decir, de no haberse efectuado la conducta en examen —
manipulación de un trozo de papel de color blanco— en dicha zona, sino en
otra, la misma no podría considerarse como un asomo de actividad criminal.
Quinto: Que, aceptar tal aserto importaría que todos aquellos que
habitualmente transitan por ahí o viven o trabajan en el sector motejado,
estarían obligados a soportar continuamente las cargas que implica el control
de identidad no obstante realizar conductas neutras y cotidianas, únicamente debido a que se trata de un sector respecto del cual hay denuncias de la
comisión reiterada de un determinado tipo de delitos por terceros, carga no
impuesta a los habitantes de otro sector de la ciudad, lo que, desde luego,
conlleva un trato injustificadamente discriminatorio que no puede ser avalado
por esta Corte.
En ese orden, se expresó por este mismo Tribunal, que el “haber
sorprendido a un tercero [distinto al acusado de entonces] efectuando una
transacción de droga, en un lugar que es conocido por dicha actividad” es un
antecedente que “no constituye en forma alguna un signo que permita
sospechar la comisión de un delito —sea ya cometido o por cometer— así
como tampoco la mera materialidad de la presencia del acusado en el lugar —
único elemento indubitadamente probado—” (SCS Nº 15.472-2017, de 15 junio
2017).
Sexto: Que, en consecuencia, no se ha justificado que la conducta del
imputado constituya un indicio de la comisión de un delito ni tampoco se ha
verificado alguna otra situación que permitiera el actuar autónomo de la policía,
de lo que deriva que ésta se desempeñó fuera de su marco legal y de sus
competencias, vulnerando el derecho del imputado a un procedimiento justo y
racional que debía desarrollarse con apego irrestricto a los derechos y las
garantías constitucionales que le reconoce el ordenamiento jurídico, de modo
que la evidencia recogida en el procedimiento incoado resulta ser ilícita, al
haber sido obtenida al margen de la ley.
Séptimo: Que, cuando los jueces del fondo valoraron en la sentencia
antecedentes revestidos de ilegalidad, se materializó la infracción a las
garantías constitucionales que aseguran el derecho a un debido proceso y a
que la sentencia que se pronuncie por el tribunal sea el resultado de una investigación y un procedimiento racionales y justos, por cuanto dicha
exigencia supone que cada autoridad actúe dentro de los límites de sus propias
atribuciones, como lo señalan los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de
la República, lo que en este caso quedó de manifiesto que no ocurrió,
infracción que solo puede subsanarse con la declaración de nulidad del fallo y
del juicio que le precedió, y dada la relación causal entre la diligencia
censurada y la prueba de cargo obtenida, como ya se anotó, se retrotraerá la
causa al estado de verificarse un nuevo juicio con exclusión de los elementos
de cargo obtenidos con ocasión de ella, como se dirá en lo resolutivo.
Por estas consideraciones y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los
artículos 372, 373 letra a) y 376 del Código Procesal Penal, se acoge el
recurso de nulidad deducido por la defensa del acusado Rafael José Félix Feliz
y, en consecuencia, se invalidan la sentencia de veintiocho de febrero del año
dos mil veintidós, dictada por el Primer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Santiago, en causa RUC 1.901.308.210-6 y RIT 56-2021, y el juicio que le
antecedió, y se restablece la causa al estado de realizarse nuevo juicio oral
ante tribunal no inhabilitado, excluyéndose del auto de apertura toda la
prueba ofrecida por el Ministerio Público.
Acordado con el voto en contra del Ministro Suplente Sr. Muñoz
Pardo y del Abogado Integrante Sr. Abuauad, quienes estuvieron por
rechazar íntegramente el recurso de nulidad interpuesto, por cuando en
concepto de los disidentes y, en lo concerniente a los cuestionamientos al
control de identidad al que se sometió al acusado, el fallo da por establecido
que esa diligencia obedece a la manipulación por parte del acusado del papel
blanco, pero no de cualquier papel blanco, sino un envoltorio de papel blanco,
típico a los usados como envoltorios contenedores de droga, actividad que se realiza en un sector de la ciudad en que se cometen diversos delitos,
elementos objetivos que resultan suficientes, apreciados en su conjunto, para
afirmar razonablemente que conforman un indicio de una eventual transacción
o suministro de droga, indicio que debe desde luego ser confirmado o
descartado mediante la diligencia de control de identidad, dado que tal es el fin
de la misma, todo lo cual excluye un actuar arbitrario o antojadizo de parte de
los policías, observándose en cambio una apropiada ejecución de la labor de
prevención que le es propia.
Así las cosas, no demostrándose una infracción sustancial a garantías
fundamentales del acusado, el arbitrio en examen debió ser rechazado.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministra Sra. Letelier y, de la disidencia, sus
autores.
Nº 8.449-2022.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sr. Leopoldo
Llanos S., Sra. María Teresa Letelier R., el Ministro Suplente Sr. Juan Muñoz
P., y los Abogados Integrantes Sra. Pía Tavolari G., y Sr. Ricardo Abuauad D.
No firma el Abogado Integrante Sr. Abuauad, no obstante haber estado en la
vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
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MARIO AGUILA, editor.
