C.A. de Concepción
Concepción, tres de enero de dos mil veintitrés.
VISTO:
Que, el 28 de octubre pasado, se presenta el abogado Juan
Claudio Sandoval Toledo por doña CATHERINE ANDREA RIVAS
ALARCÓN, interponiendo recurso de protección en contra de la
ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TOMÉ, representada por la
Alcaldesa doña Gloria Ivonne Rivas Ortíz, fundado en que doña
Catherine Rivas es dueña de una propiedad raíz ubicada en Cerro
Estanque, comuna de Tomé, cuya inscripción conservatoria
indica, siendo del caso, cuenta, que en el mes de febrero del
presente año, la empresa Ingeniería y Construcción DOEM Ltda.,
por instrucción de la Municipalidad recurrida, en un inmueble
colindante por el sector Oriente de la propiedad de la recurrente,
comenzó a ejecutar la obra pública “Construcción Muro de
Contención en Terreno Municipal calle Santiago Osorio – Tomé”,
y sin realizar estudios de mecánica de suelos ni menos adoptar
medidas de prevención, efectuó una excavación de
aproximadamente 3 metros de profundidad, en toda la extensión
del deslinda señalado, y producto de las lluvias y mal manejo de
la obra, provocó el deslizamiento del cerro, barro y agua, hacia la
propiedad de la recurrente que se encuentra, destaca, en una
cota más baja que el inmueble municipal donde se ejecuta la
obra. Añade que en el otoño e invierno de este año, las aguas y
barro constantemente ingresaron al inmueble de la recurrente el
que actualmente se encuentra inhabitable y debe ser demolido
por generarse grave daño en sus fundaciones y cimientos por el
socavamiento generado por acción de la empresa mandataria de
la recurrida. Sostiene que la recurrente y sus dos hijos, menores de
edad, han debido refugiarse en inmuebles arrendados, recibiendo
pequeñas ayudas de la Municipalidad, sin embargo, hasta la
fecha, no se ha extinguido el peligro de genera la obra pública
aledaña, la que fue abandonada por la empresa contratista
encontrándose sin movimiento; y en tales circunstancias la
recurrente y sus hijos han debido retornar a su hogar en las
condiciones de peligro en que se encuentran por carecer de
recursos para seguir arrendando, poniendo en peligro su vida y
salud.
Refiere que ha interpuesto una demanda civil en contra de
Municipalidad de Tomé por los daños y perjuicios sufridos, no
obstante, requiere que se efectúen obras de mitigación que cesen
el peligro que genera el socavón aludido en su vivienda.
Cita normas legales que estima infringidas.
Pide se restablezca el imperio del derecho y se ordene la
Municipalidad recurrida reinicie la ejecución de la obra inconclusa,
debiendo, en el tiempo intermedio, disponer las medidas
ejecutivas para evitar el deslizamiento del terreno en cuestión,
generándose su contención, evitando el derrame de agua y barro
a las propiedades aledañas, o bien las medidas que se estimen
del caso; con costas.
Informa la Ilustre Municipalidad de Tomé, alegando, en
primer término, la extemporaneidad del recurso, puesto que según
se señala en el recurso la omisión que se le atribuye dataría del
mes de febrero de 2022, por lo que el plazo de 30 días corridos
para la interposición del recurso se encuentra latamente vencido.
En segundo término, afirma que el recurso de protección no
es la vía idónea para satisfacer la pretensión jurídica de la
recurrente y los hechos se encuentran sometidos al imperio del derecho en causa rol C-383-2022 de ingreso del Juzgado de
Letras de Tomé.
En cuanto al fondo, reconoce que contrató a la empresa
Ingeniería y Construcción DOEM Ltda. para ejecutar el proyecto
Construcción Muro de Contención Terreno Municipal calle
Santiago Osorio – Tomé, previa licitación, iniciándose las obras el
2 de febrero de 2022 y con fecha 1 de julio de 2022 puso término
al contrato de obra por incumplimiento del contratista, por no
adoptar en tiempo oportuno las disposiciones, precauciones y
medidas de seguridad en la obra, necesarias para evitar daños a
la propiedad pública o privada; aclarando que el avance de la obra
llegó hasta la partida de excavación y mejoramiento de terreno,
quedando una excavación abierta, ya que con fecha 7 de junio de
2022 se instruyó a la empresa para que ejecutara un sistema de
contención hacia la vivienda de la recurrente no dando respuesta;
lo que se le requirió luego del frente de mal tiempo.
Añade que la pendiente natural del cerro no fue intervenida
sino por la propia recurrente al construir su vivienda, que no
cuenta con permiso de edificación; y que no existen en la
Municipalidad antecedentes del estado de la vivienda de la
demandante.
Destaca que no es posible reiniciar las obras puesto que se
ha procedido a reformular el proyecto ya que el muro de
contención surge por la necesidad de poder proyectar una sede
social en el terreno municipal, por lo cual se buscó tomar los
resguardos necesarios para evitar posibles deslizamientos de
suelos en el futuro ya que el vecino colindante no los tomó al
momento de proyectar su vivienda y posterior ampliación,
existiendo desmoronamiento de terreno sobre la vivienda antes de
generar los trabajos de excavación del muro de contención, lo que genera que ésta quedara bajo la cota de terreno, provocando que
entre una alta carga de humedad a la vivienda.
Afirma que considerando la situación de deslizamiento de
suelo sobre la vivienda, se definió proyectar un muro de
contención de hormigón armado donde el nivel de sello de
fundación del muro de contención se proyecta bajo el nivel de piso
terminado de la casa colindante, con la finalidad de mejorar las
condiciones de la vivienda existente para posteriormente retirar
las masas de suelo que existen sobre está.
De modo que estima que dio cumplimiento a la
supervigilancia de los trabajos que formaban parte de la obra, no
incurriendo en omisión ilegal o arbitraria alguna, que perturbe el
derecho a la integridad física y síquica de la recurrente, pidiendo
el rechazo del recurso entablado en su contra, con costas.
Se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que la acción constitucional de protección está
destinada, acorde lo destaca el artículo 20 de nuestra
Constitución Política, a amparar el libre ejercicio de los derechos y
garantías preexistentes que ésta protege, mediante la adopción
de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario y/o
ilegal, que impida, amague o perturbe el ejercicio de aquellos.
Por ende, resulta requisito indispensable de esta acción
constitucional, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es,
contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto de una voluntad
no gobernada por la razón, sino por el capricho y que provoque
algunas de las situaciones o efectos indicados, afectando a una o
más de las garantías o derechos protegidos por el constituyente.
Segundo: Que la parte recurrente hace consistir el acto
arbitrario e ilegal que denuncia en que producto de la iniciación de una obra en un inmueble municipal colindante a su propiedad, en
que se efectuaron movimientos de tierra, en tiempos de lluvia
hubo deslizamiento de barro y agua hacia su vivienda, la que la
dejó inhabitable y la obligó a salir de la misma, viéndose obligada
a retornar en las condiciones en que ésta se encuentra, con
amenaza para la seguridad y salud propia y de sus hijos, dado
que la Municipalidad recurrida ninguna obra de mitigación al
efecto ha realizado hasta la fecha.
Por su parte, la Municipalidad recurrida reconociendo las
obras a que se alude en el recurso en un inmueble de su
propiedad y que las mismas produjeron deslizamientos hacia la
propiedad de la recurrente, afirma que tomó las medidas
necesarias paralizando las obras y terminando el contrato con la
empresa licitada por no haber evitado daños a la propiedad
pública o privada; encontrándose en vías de una nueva licitación
proyectando un muro de contención que evite los deslizamientos
de material ya que la casa-habitación de la recurrente se
encuentra en una cota más baja del cerro que el inmueble de su
propiedad. Sin perjuicio, alega la extemporaneidad del recurso al
haberse ejecutado las obras en febrero de 2022; también, afirma
que el recurso no es la vía idónea para la discusión planteada
atendida que existe una causa civil entre las mismas partes.
Tercero: Que, para desestimar la extemporaneidad
planteada baste señalar que el hecho que se denuncia arbitrario e
ilegal por la presente acción constitucional es que la Municipalidad
recurrida no ha efectuado obras de mitigación en el sector que
eviten los daños a la propiedad de la recurrente, los que, por
cierto, no se produjeron en febrero sino para la época de lluvias;
lo que de una u otra forma reconoce la recurrida al afirmar que se
encuentra en vías de licitar nuevamente las obras, ahora mejoradas para evitar deslizamientos; de modo que la omisión de
que se trata se ha mantenido en el tiempo, encuadrándose en los
supuestos a que hace referencia el artículo 1 del Auto Acordado
sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales.
Cuarto: Que, con relación a la falta de idoneidad del
recurso, por no ser está la vía de discusión atento la causa civil
seguida entre las partes, baste igualmente para su rechazo, lo
expresamente consagrado en el artículo 20 de nuestra
Constitución Política, en orden a que la interposición de la
presente acción constitucional es sin perjuicio de los demás
derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes; máxime que lo que aquí se denuncia
es una vulneración derechos constitucionales y la causa civil a
que se alude es una acción de daños.
Quinto: Que, entonces, resulta ser una hecho cierto el
deslizamiento de tierra y con ello agua y lodo desde el sitio
municipal vecino hacia la casa-habitación de la recurrente y así,
por cierto, dan cuenta las fotografías, el informe socio-económico
y el certificado social que ésta acompaña; luego, necesario es
concluir que las actividades realizadas por la empresa contratada
por la Municipalidad para la construcción de un muro de
contención, produjeron al llegar las lluvias los deslizamientos a
que se hace referencia en el recurso, como quiera que ninguna
situación ajena a dicho obrar ha sido demostrada, y el hecho de
que la recurrente eventualmente no tuviere los permisos
correspondientes a la construcción de su vivienda, en nada incide
en los hechos que se denuncian.
Cuarto: Que, al efecto, el Decreto con Fuerza de Ley N°1,
texto refundido de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone en su artículo 1 que la finalidad de estas
corporaciones es satisfacer las necesidades de la comunidad, y
conforme a su artículo 3 letra e) a éstas les corresponde aplicar
las disposiciones sobre construcción y urbanización.
Por su parte, el Decreto 458, Ley General de Urbanismo y
Construcciones, hablando de las construcciones en relación a las
normas de diseño, expresamente establece en su artículo 105
que “el diseño de las obras de urbanización y edificación deberá
cumplir con los standard que establezca la Ordenanza General en
lo relativo, particularmente, a las características de diseño,
resistencia estructural y seguridad, para las edificaciones que se
puedan emplazar en las áreas con riesgo de inundación,
anegamiento, socavación, afloramiento potencial de napa freática,
quebradas, deslizamiento o remoción en masa de materiales o
sedimentos, u otras similares definidas en los planes reguladores,
y, en el caso de urbanizaciones que se emplacen en tales áreas,
las características de las obras de urbanización destinadas a
mitigar los riesgos y facilitar la evacuación hacia zonas seguras o
servir, cuando corresponda, como alternativa para el
escurrimiento de las aguas” (letra i).
Conforme al Decreto 47, Ordenanza General de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, artículo 1.4.4., la
Dirección de Obras Municipales tiene la información de las
condiciones aplicables a los predios de acuerdo con las normas
urbanísticas derivadas del Instrumento de Planificación Territorial,
debiendo precisar en los certificados de informaciones previas las
áreas de riesgo o de protección que pudieren afectar a un predio,
señalando las condiciones o prevenciones que se deberán cumplir
en cada caso. La Ordenanza Local del Plan Regulador de Tomé, señala en
su artículo 14, que “cuando exista riesgo de deslizamientos y
derrumbes el estudio de riesgo deberá contemplar, a lo menos, la
mecánica de suelo, recomendaciones sobre tratamiento de
taludes y determinar las obras de mitigación necesarias para
garantizar la seguridad de los asentamientos y de las futuras
obras…Se debe evitar el socavamiento de laderas y el
aterrazamiento del terreno, procurándose que los proyectos se
ajusten estructuralmente a las pendientes naturales del lugar en
que se edifique”. El sector de Cerro Estanque, en el cual se ubica
la vivienda de la recurrente, está zonificado como zona residencial
3 y en lo que corresponda a dicha zona se aplica el precitado
artículo 14.
Quinto: Que, de consiguiente, la Municipalidad recurrida se
encontraba en la obligación de prever que las obras desarrolladas
en su predio no causaren estragos en los predios vecinos y que
de ocurrir aquello, solucionarlo de inmediato.
En tales condiciones, la nueva licitación o la paralización de
las faenas que haya determinado con posterioridad a la afectación
producida en el terreno vecino, carece de relevancia para los
efectos de la acción constitucional entablada, como quiera que
producida la afectación debió de inmediato realizar obras de
mitigación que impidiesen que el riesgo de vulneración para los
terrenos colindantes se siguiere produciendo, lo que como es de
evidencia, acorde al tenor del informe que evacuara, hasta la
fecha no ha efectuado.
Sexto: Que, la incertidumbre que padece la recurrente y su
grupo familiar en orden a que los frentes de mal tiempo sigan
empeorando la situación de su propiedad, es un hecho cierto que
vulnera la integridad tanto física como psíquica de ésta y su derecho de propiedad, resguardado por nuestra Constitución
Política; lo que lleva necesariamente a acoger la acción
constitucional entablada, de la forma que se dirá en lo resolutivo.
Por estas consideraciones, normativa transcrita y de
conformidad, además, a la regulación que se contiene en el Auto
Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de
Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, la acción
constitucional entablada por doña CATHERINE ANDREA RIVAS
ALARCÓN, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE
TOMÉ, quien deberá dentro del plazo de 30 días elaborar un plan
de mitigación de urgencia que impida que la casa-habitación de la
recurrente pueda verse afectada por futuros frentes de mal tiempo
y procederá de inmediato a dejarla en las condiciones que se
encontraba previa a los deslizamientos que ocurrieron en su
terreno con ocasión de las obras desarrolladas en el terreno
municipal. Lo que informará a esta Corte.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
Redacción de la ministra suplente Margarita Sanhueza
Núñez.
Rol 81.248-2022 Protección.
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Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
MARIO AGUILA, editor.
