Santiago, dos de octubre de dos mil veintitrés.
Vistos y teniendo presente:
Primero: La defensa de don Nelson Hadad Abuhadba
ha deducido recurso de queja en contra de los miembros
del Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia de la
Contraloría General de la República que, en los autos
rol N° 6-2023, confirmaron el fallo de primera
instancia que acogió la acción deducida sólo en contra
de don Mauricio Olagnier Tijero, con declaración que
también queda acogida en relación al cuentadante Hadad
Abuhadba y, en consecuencia, les condenó a pagar, en
forma solidaria, la suma equivalente a 315,36 Unidades
Tributarias Mensuales, que corresponde al perjuicio
derivado de cursar el pago total a la empresa
contratista, E-Mach Card Ltda., consistente en la
implementación de 44 módulos de atención de público
para la administración de la Tarjeta Nacional
Estudiantil, en circunstancias que el proveedor sólo
dispuso el funcionamiento de 28 módulos.
Segundo: Para resolver el asunto sometido al
conocimiento de esta Corte resulta necesario tener
presente el contexto del recurso de queja interpuesto.
Así, cabe señalar que, según expresa el quejoso, con motivo del Informe Final N° 232 de 2016,
correspondiente a una auditoría a la Junta Nacional de
Auxilio Escolar y Becas -JUNAEB-, en relación al
proceso de retarjerización impulsado el año 2015, se
formuló un reparo en contra de su parte al ordenar el
pago total por el servicio contratado, en calidad de
Jefe de la Unidad de Coordinación de Procesos de
Compras, a pesar del incumplimiento parcial de la
empresa contratista, según consta en las actas de
supervisión puestas en su conocimiento, contexto en el
que, a juicio del ente contralor, no procedía que el
cuentadante ordenara mediante correo electrónico de 6
de abril de 2015 el pago total del servicio convenido.
Tramitado el respectivo juicio de cuentas, la
sentencia de primer grado acogió el reparo deducido en
contra de don Mauricio Olagnier Tijero, de modo que lo
condenó a pagar un total de 315,36 Unidades Tributarias
Mensuales, descartando al mismo tiempo la
responsabilidad del quejoso, debido a que no fue
posible determinar las labores asociadas a su cargo,
desconociendo, de ese modo, si el mentado correo
correspondía a una orden de pago o la mera opinión de
su emisor. El quejoso expresa que la Fiscalía del órgano
contralor apeló de tal determinación, recurso que fue
acogido por los recurridos, quienes tuvieron presente
para ello que, a la época de los hechos, el recurrente
se desempeñaba como Jefe del Departamento de
Coordinación de Procesos de Compra y Contratos y que,
como tal, le correspondía velar por los intereses
patrimoniales en los procesos de adquisiciones de
bienes y servicios de acuerdo con las normas sobre
administración financiera que rigen la materia, sin
poder considerar que sus dichos sean una mera opinión,
dada su especialidad y competencia técnica en la
materia.
Tercero: Asentado el contexto del recurso, se debe
tener presente que, según expresa el quejoso, los
jueces recurridos incurrieron en las siguientes faltas
o abusos graves al acoger el recurso de apelación.
En primer lugar, al no comprender en el desarrollo
de sus consideraciones, la totalidad de las “acciones y
excepciones” hechas valer en el juicio, teniendo en
cuenta que para declarar la responsabilidad civil de su
parte, no bastaba con acreditar la existencia del hecho
y su participación en él, sino que, también, era necesario demostrar el deber de resguardo del
patrimimio fiscal que le era exigible en razón de su
cargo, cuestión que, tal como fue alegada oportunamente
por su parte, además de asentada por el tribunal de
primer grado, no fue probada por la demandante, puesto
que el organigrama funcional del servicio contenido en
la Resolución Exenta Nº 1.592 de 31 de julio de 2015,
es posterior a la fecha de ocurrencia de los hechos que
se atribuyen al cuentadante. Sin embargo, dicha
argumentación fue desoída por completo por los jueces
recurridos quienes pasaron por alto su análisis.
En segundo término acusa que los sentenciadores
incurren en falta o abuso al efectuar una falsa
apreciación de los antecedentes del proceso. Expresa
que, a fin de establecer el deber de resguardo del
patrimimio fiscal del cuentadante, los sentenciadores
consideraron que ello le era exigible sobre la base del
organigrama funcional establecido en la Resolución
Exenta Nº 2.369 de 13 de diciembre de 2013, lo que
denota que no se efectuó una debida ponderación de los
antecedentes, pues si bien los sentenciadores entienden
que las funciones del quejoso están contenidas en dicho
acto, lo cierto es que describen labores desarrolladas en un acto posterior al acaecimiento de los hechos,
esto es, la Resolución Exenta Nº 1.592 de 31 de julio
de 2015, lo que es inaceptable, pues, sin duda,
demuestra la falta de prolijidad en el análisis de los
antecedentes.
Más adelante denuncia que los magistrados
omitieron analizar las normas legales aplicables en la
especie, en tanto ignoraron toda consideración acerca
de si el quejoso reúne la calidad de cuentadante, esto
es, si se trata de un funcionario que cuenta con las
facultades para la tenencia, uso, custodia o
administración de fondos públicos.
Por último, señala que otra falta y abuso consiste
en que los juzgadores no consideraron que la emisión
del correo electrónico por el que se le imputa
responsabilidad, es el reflejo de una mera opinión
jurídica, la cual en ningún caso puede ser considerada
como un acto administrativo de disposición del
patrimonio fiscal, al tenor de lo dispuesto en el
artículo 3º de la Ley Nº 19.880.
Termina solicitando que se anule la sentencia
impugnada, disponiendo, en su lugar, que se deja sin
efecto el reparo reclamado.
Cuarto: Al informar los jueces recurridos han
reiterado los fundamentos señalados en la sentencia que
dictaron y añaden que las alegaciones de la cuentadante
fueron resueltas oportunamente, conforme a las normas
legales aplicables y a las pruebas rendidas.
Quinto: El recurso de queja se encuentra regulado
en el Título XVI párrafo primero del Código Orgánico de
Tribunales sobre jurisdicción y facultades
disciplinarias, cuyo artículo 545 lo hace procedente
sólo cuando en la resolución que lo motiva se haya
incurrido en faltas o abusos graves, constituidos por
errores u omisiones manifiestos e igualmente graves.
Sexto: La materia en estudio se encuentra regida
por la Ley Nº 10.336, cuyo texto refundido se encuentra
en el Decreto Nº 2421 del año 1964 del Ministerio de
Hacienda. Este cuerpo legal regula, en su Título VI, la
rendición de cuentas y en el Título siguiente contiene
la normativa que rige al Juicio de Cuentas. En cuanto
al primero de estos puntos, el artículo 85 dispone:
“Todo funcionario, como asimismo toda persona o entidad
que reciba, custodie, administre o pague fondos de los
mencionados en el artículo 1°, rendirá a la Contraloría las cuentas comprobadas de su manejo en la forma y
plazos que determina esta ley”.
Séptimo: En relación a este punto se ha dicho que
“corresponde a la Contraloría General de la República
verificar el examen de las cuentas de las personas que
tienen a su cuidado fondos o bienes públicos y en su
caso, efectuar el juzgamiento de ellas si ha estimado
del caso repararlas para perseguir, comprobar y hacer
efectiva la responsabilidad civil del cuentadante, por
los gastos e ingresos objetados. Se trata en ambos
casos de una manifestación del control contable y a
posteriori que ejerce esta entidad superior de
fiscalización. Como ha tenido oportunidad de destacarlo
la doctrina, en rigor se reúnen aquí –por razones de
eficacia y economía– dos funciones de distinta índole.
Por una parte un procedimiento de fiscalización de
clara naturaleza administrativa, como es el caso del
‘examen de cuentas’ y enseguida una función
jurisdiccional comprendida en el cometido que se
entrega al Juzgado de Cuentas, orgánicamente radicado
en el seno de este órgano constitucional, con el objeto
de enjuiciar la misma y de hacer efectiva, en su caso,
la responsabilidad pecuniaria derivada del examen contable que se impone a los funcionarios que tienen a
su cuidado bienes o fondos públicos”, añadiendo, acerca
de la obligación de rendición y del examen de las
cuentas, que en “la actualidad este procedimiento
administrativo previo se efectúa en la práctica como
resultado de las auditorías administrativas, que
Contraloría efectúa al amparo del artículo 21 A de su
Ley orgánica, disposición incorporada por la Ley N°
19.817 de 2002, y cuya verificación se sustentó
anteriormente en la interpretación de la expresión
examen de cuentas que empleaba la Constitución y la
ley” (Jara Schnettler, Jaime, “Caducidad y Notificación
del Reparo en el Juicio de Cuentas”, Revista de Derecho
Público, vol. 77, 2012. Páginas 136 y 137). Concluido
su examen, el órgano Contralor puede “resolver dicho
procedimiento administrativo adoptando una de tres
distintas actitudes”, ya sea aprobando, observando o
reparando la cuenta. Respecto de esta última hipótesis,
el citado autor expresa que “El ‘reparo’ configura un
acto negativo o de rechazo de la cuenta que comporta
una crítica específica a la misma, en el sentido de que
ésta adolece de vicios de fondo, no subsanables en
cuanto a su legalidad y a la documentación que la sustenta. El reparo además de constituir el acto que
cierra el trámite administrativo de examen de la
cuenta, conlleva un efecto extra–administrativo, de
índole procesal. Tiene la virtud de ser el acto
jurídico procesal de parte calificado por la ley como
idóneo para iniciar propiamente el denominado ‘juicio
de cuentas’” (Jara Schnettler, Jaime, obra citada,
página 139).
Octavo: Asentadas las ideas anteriores, es útil
destacar que, en la especie, el reparo tuvo su origen
en el Informe Final N° 232 de 2016, que tenía por
objeto auditar el proceso vinculado a la fabricación y
distribución de la Tarjeta Nacional Estudiantil
gestionado por la Junta Nacional de Auxilio Escolar y
Becas. En el examen de cuentas contenido en el
mencionado informe el órgano contralor estableció que
se realizaron pagos por servicios no recibidos,
considerando que la empresa E-March Card Limitada no
dispuso la totalidad de los módulos comprometidos
contractualmente, según fue advertido en cada una de
las actas de supervisión emitidas por funcionarios
pertenecientes a las distintas Direcciones Regionales
del servicio, actuación que, no inhibió al Coordinador de Procesos de Compras y Contratos para respaldar el
pago íntegro del servicio convenido, a través del
correo electrónico de 6 de abril de 2015.
Noveno: Esclarecido lo anterior es del caso
subrayar que, si bien se faculta a la Contraloría
General de la República para constituir en cuentadante
y hacer efectiva la responsabilidad consiguiente, a
cualquier funcionario que haya causado un detrimento al
patrimonio público, dicha atribución supone, como paso
previo, que se establezca, la efectividad de la
responsabilidad del funcionario a quien se constituirá
en cuentadante, esto es, que se determine la existencia
y veracidad de la obligación de que se trata, que se
defina cuáles son los contornos específicos de la misma
y que, además, precise sobre quién o quiénes recae en
particular el deber de satisfacer tal obligación.
Décimo: En efecto, para que en el caso en análisis
se pudiera constituir en cuentadante a Nelson Hadad
Abuhadba y, por consiguiente, hacer efectiva su
responsabilidad, resultaba imprescindible que se
hubiera establecido que el quejoso no observó su deber
como coordinador al ordenar pagar determinada cantidad
de dinero a la citada empresa, único evento en el cual, dada su acción, se podría perseguir su responsabilidad
pecuniaria, pues sólo en tal caso sería posible
aseverar que dicho funcionario ha causado un detrimento
al patrimonio público.
Undécimo: En la especie, no obstante, ello no
ocurrió y, por el contrario, el órgano auditor
estableció el incumplimiento por parte del quejoso de
una supuesta obligación, declaración a partir de la
cual estimó procedente hacer efectiva la
responsabilidad patrimonial del citado funcionario,
pese a que no se encuentra establecido de manera
alguna, las labores asignadas, contexto en el que no es
posible sostener, por consiguiente y en el actual
estado de cosas, que el quejoso ha causado un
detrimento al patrimonio fiscal.
En efecto, la responsabilidad atribuida al quejoso
por la erogación de servicios no recibidos, se vincula
con el envío de un correo electrónico a través del cual
dicho servidor responde la consulta realizada por doña
Johana Álvarez Ahumada, Coordinadora de Programas, el
que, en términos generales, da cuenta de su parecer
acerca del pago en favor de la empresa contratante,
pues, en su concepto, pese a que no se dio cumplimiento íntegro a lo convenido, arguye que ello se debe a una
cuestión ajena a la contratante, de modo que no es
viable retener los pagos en su favor, sin perjuicio del
cobro de las multas y garantías que corresponden a
causa de los incumplimientos que le sean imputables.
Ahora bien, aun cuando la autoría del citado
correo como su contenido no son cuestiones sujetas a
controversia, la posición en la administración de
fondos públicos por el quejoso, al menos, es
cuestionable.
Así pues, el organigrama de las funciones
distribuidas al interior del servicio, contenido en la
Resolución Exenta Nº 2.359 de 2013, a diferencia de lo
sostenido por los sentenciadores, no describe las
facultades, funciones o atribuciones de la unidad u
órgano interno al que pertenecía el actor, lo cual en
caso alguno puede ser sustituido por el contenido de un
acto cuya data es posterior a la ocurrencia de los
hechos, como ocurre tratándose de la Resolución Exenta
Nº 1.592 de 2015, razón por la que resulta cuestionable
la forma en que se determinó la existencia de la
obligación cuya solución persigue. Al mismo tiempo, cabe señalar que si bien se
atribuye responsabilidad al quejoso, dada la
conformidad demostrada en el correo eléctrónico sobre
la procedencia del pago por la prestación de servicios
convenida, lo cierto es que ningún análisis se realizó
acerca de la gestión de pagos a los proveedores, con
miras a determinar el nivel de incidencia del
recurrente en dicho aspecto. Por el contrario, de los
términos asentados en las bases de licitación, aparece
que la supervisión de la correcta ejecución de los
servicios era de cargo del Departamento de Logística de
la JUNAEB como contraparte técnica, por lo que las
razones para determinar la responsabilidad civil del
quejoso por el pago impugnado, se ven aun más diluidas.
Duodécimo: Como corolario de lo expuesto forzoso
es concluir que, si no están definidas las funciones o
la responsabilidad en los flujos de pago por el
servicio, por sí sola, no es atendible que en la
especie el ente de control haya definido que el quejoso
es responsable por considerar que el correo es
equiparable a una orden de pago al proveedor del
servicio y que, por consiguiente, se encuentra obligado
a enterar al erario público las sumas correspondientes a lo pagado en exceso, desde que, con tal acción,
habría causado perjuicio al patrimonio público.
Décimo tercero: En virtud de los antecedentes
relacionados, en concepto de esta Corte, lo decidido
por los sentenciadores no se ajusta a lo dispuesto en la
legislación que regula esta materia, lo que torna en
ilegal la resolución que se analiza, pues al acoger la
apelación deducida por la Fiscalía de la Contraloría
General de la República, determinaron que el quejoso
mantenía la posición en la administración de fondos
públicos, sobre la base de consideraciones que carecen
de asidero, cometiendo una falta o abuso que conducirá
al acogimiento del recurso de queja en examen.
Por estos fundamentos y normas legales citadas, se
acoge el recurso de queja deducido por don Nelson Hadad
Abuhadba, se deja sin efecto la sentencia de veinte de
abril de dos mil veintitrés, pronunciada por el
Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia de la
Contraloría General de la República, y, en su lugar, se
decide que se confirma el fallo de quince de noviembre
de dos mil veintidós, del Juzgado de Cuentas de Primera
Instancia, que rechazó el reparo del Juicio de Cuentas N° 26 de 2017, en relación con don Nelson Hadad
Abuhadba.
No se ordena la remisión de los antecedentes al
Pleno de este Tribunal, por tratarse de un asunto en
que la inobservancia constatada no puede ser estimada
como una falta o abuso que amerite disponer tal medida.
Regístrese, comuníquese, y agréguese copia
digitalizada de esta resolución a la causa tenida a la
vista, la que será devuelta en su oportunidad.
Redacción a cargo del Ministro señor Carroza.
Rol N° 68.750-2023.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G.,
Sra. Ángela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A., Sr.
Mario Carroza E. y Sr. Jean Pierre Matus A. No firma,
no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de
la causa, el Ministro Sr. Carroza por estar con
permiso.
TELEGRAM
Reciba en su Telegram los últimos fallos que publicamos: AQUÍ
ADVERTENCIA:
Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
MARIO AGUILA, editor.
