La Serena, dieciséis de enero de dos mil veinticuatro.
VISTOS
Que, a folio 1 comparecen Pedro Daniel Santuber Mas,
factor de comercio, C.I. N°9.240.989-9, en representación de
INVERSIONES VEINTINUEVE GRADOS SUR SPA, del giro de su
denominación, RUT N°76.381.343-6, ambos domiciliados en
Avenida El Santo N°1656, La Serena, y José Francisco Andrés
Ruiz-Tagle, factor de comercio, C.I. N°9.004.308-8, en
representación de ACADEMIA DE GIMNASIO JUST FITNESS LIMITADA,
interponiendo acción constitucional de protección en contra
de Felipe Guillermo Doren Pérez, cédula nacional de identidad
N°15.035.255-K, domiciliado en calle Angélica Romero
Gutiérrez Nº919, Coquimbo, y en contra de la Ilustre
Municipalidad de Coquimbo, representada por su Alcalde Sr.
Alí Manouchehri Moghadam Kasham Lobos, ambos domiciliados en
Avenida Varela Nº1112, Coquimbo, por la instalación de
portones emplazados en bienes nacionales de uso público que
impedirían el acceso al centro comercial en que desarrolla su
giro la empresa recurrente. Como garantías vulneradas indican
aquellas contenidas en los numerales 2, 7, 21 y 24 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Exponen que el recurrido Felipe Guillermo Doren Pérez
junto a un grupo de vecinos que no han podido ser
identificados, procedieron a instalar siete portones
metálicos que impiden el acceso al Centro Comercial ubicado
en el loteo residencial denominado “El Santuario”, ubicado en
el sector de Peñuelas de la comuna de Coquimbo. Alegan que la
instalación de estos portones se ha realizado sin contar el
recurrido, Felipe Doren, sin ningún tipo de autorización y ha
significado que sólo pueda accederse al gimnasio por las
calles Manuel Pizarro Marín y David León Tapia. Afirman que
los hechos han sido denunciados al Municipio de Coquimbo al
cual le corresponde la administración de las calles en que se
emplazan los portones sin obtener resultados favorables, dejando de cumplir la recurrida con las funciones que le
encomienda el ordenamiento jurídico. Reclaman, además, que
las obras instaladas no cumplen con los requisitos legales y
reglamentarios en la medida que “No existe informe de la
Dirección de Tránsito, de la Dirección de Obras Municipales,
de Carabineros y Bomberos. -No ha habido solicitud de, al
menos, el 80% de los propietarios, sus representantes o
moradores. -No ha habido acuerdo del concejo municipal. -No
ha habido notificación a los residentes sobre el cierre y las
fechas y horarios en que se llevará a cabo. - Tratándose de
vías con acceso y salida distintas, el ancho de la calzada
excede los 7 metros máximos establecidos por el legislador. -
Los controles funcionan por más de siete horas diarias, ya
que, en los hechos, los portones permanecen cerrados todo el
día, abriéndose únicamente con controles remoto o a
distancia, ignorándose quién proporciona los implementos
necesarios para abrir tales portones.”(sic).
Arguyen que estos hechos constituyen infracción a lo
dispuesto en los artículos 589 y 599 del Código Civil, 116 de
la Ley General de Urbanismo y Construcción, 3 letra e), 5
letra c), y 65 letra r) de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, e implican desconocer los principios de
eficiencia y eficacia que rigen el actuar de los órganos de
la Administración del Estado conforme a las disposiciones de
la Ley N°18.575. Aducen que se vulnera la garantía de
igualdad ante la ley en tanto se impide el acceso en igualdad
de condiciones a bienes nacionales de uso público. Señalan
que, además, se conculca su derecho a la libertad
ambulatoria, su derecho a realizar cualquier actividad
económica y su derecho de propiedad, en tanto se limita
injustificadamente el acceso a su empresa y se dificulta la
comercialización de sus servicios.
Previas citas de derecho solicitan acoger la acción
intentada y, en definitiva, resolver “1. Que debe llevarse a
cabo la demolición o retiro de todos los portones ubicados en
las calles del Loteo El Santuario. 2. Dicha demolición o
retiro deberá ser llevada a cabo por el señor Doren Pérez
personalmente, bajo supervisión de la I. Municipalidad de
Coquimbo, o bien por esta última a costa de aquel. 3. Que debe ordenarse al señor DOREN PÉREZ abstenerse, en lo
sucesivo, de levantar o instalar portones o cualquier otra
instalación destinada a el cierre o la implementación de
medidas de control de acceso a las calles del Loteo El
Santuario, sin contar con las respectivas autorizaciones
municipales.”.
A folio 7 de la carpeta virtual evacuó informe el
recurrido Sr. Felipe Doren solicitando el rechazo del
recurso, con costas.
Expone que es efectivo que existen “7 portones o
controles de acceso en las segundarias del Lote El Santuario
de Peñuelas” y afirma que desconoce quiénes procedieron a la
instalación de cinco de ellos. Respecto a los otros dos
portones existentes en el lugar, manifiesta que “un grupo de
28 vecinos (que representan la totalidad de las casas
beneficiadas por el cierre nocturno) dentro de los cuales se
encuentra el señor Doren Pérez, que viven en la calle Romelio
Arcaya Quinteros y la calle Ángela Romero Gutiérrez, y ante
los graves hechos delictuales que azotaban al sector de
Peñuelas, comuna de Coquimbo, entre los que destacan
principalmente el robo en lugar habitado, el robo con
violencia, el robo con intimidación y el robo de vehículos
motorizados, procedieron a reunirse y planificar la
instalación de controles de acceso nocturno a las dos calles
ya señaladas, instalándose al interior de éstas dos portones
metálicos que cierran solo entre las 23:01 y las 6:59 horas.”
Sostiene que los portones instalados por este grupo de
vecinos permanecen abiertos para la circulación de cualquier
persona entre las 7:00 y 23:00 horas, y que se solicitó
permiso para su construcción a la Municipalidad de Coquimbo
el 5 de mayo del presente año encontrándose a la fecha del
informe aun en tramitación la solicitud respectiva.
Acto seguido, alega la extemporaneidad del recurso
sosteniendo que los portones fueron construidos entre los
meses de abril y mayo del presente año, entrando en
funcionamiento definitivamente el 07 de junio pasado. Aduce
que, en consecuencia, el plazo para recurrir de protección
culminó el 06 de julio pasado de manera que habiéndose
deducido el recurso de marras el 02 de octubre del presente año ha transcurrido con creces el plazo de 30 días corridos
previsto para estos efectos en el Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección de Garantías Constitucionales.
Luego, afirma que carece de legitimación pasiva para ser
emplazado en la presente causa pues él es solo un vecino más
de los que vive en el sector y que coordinaron el cierre de 2
calles
en
específico,
siendo
improcedente
imputarle
responsabilidad por todos los portones que se ubican en el
sector. Sostiene además que al no recurrirse contra los demás
vecinos que intervinieron en la instalación de los portones
se les deja en indefensión.
En otro acápite de su informe, arguye que no existe
vulneración alguna a los derechos fundamentales de la empresa
recurrente pues las calles en que se instalaron los 2
portones por el grupo de vecinos del que forma parte no son
acceso al centro comercial o al gimnasio ubicado en el
sector, y por lo demás los horarios de apertura y cierre de
los portones coinciden con los horarios de inicio y término
de funcionamiento del gimnasio en cuestión.
Por otra parte, argumenta que la acción constitucional
de protección no es la vía idónea para conocer de la materia
planteada en el recurso, toda vez que la legislación
ordinaria -en particular, la Ley N°20.499- contempla
procedimientos específicos para aquello.
Finalmente niega que concurra en este caso algún derecho
indubitado que deba ser objeto de resguardo o que se haya
incurrido en un acto ilegal o arbitrario que vulnere derechos
fundamentales de la recurrente.
En apoyo de sus alegaciones acompañó los siguientes
documentos: 1.- Solicitud de 5 de mayo de 2023 al Honorable
Concejo Municipal de Coquimbo para la autorización de control
de acceso nocturno en calles Romelio Arcaya Quinteros y
Ángela Romero Gutiérrez. 2.- Certificado de 23 de octubre de
2023, suscrito por don Esteban Pefaur Dendal, Secretario
Municipal de la I. Municipalidad de Coquimbo, que certifica
la presentación y tramitación de la solicitud de control de
acceso nocturno para calles Romelio Arcaya Quinteros y Ángela
Romero Gutiérrez.
3.- Certificado de protocolización repertorio número 1061-2023 otorgado en la Cuarta Notaría
Pública de Coquimbo. 4.- Documento protocolizado en la Cuarta
Notaría Pública de Coquimbo, de 4 de mayo de 2023, documento
protocolizado bajo el número 314, donde consta la
autorización de los 28 vecinos para la instalación del
control de acceso nocturno. 5.- Informe delictual “El
Santuario Peñuelas” elaborado por Carabineros de Chile, de 5
de mayo de 2023. 6.- Fotografía de horario de funcionamiento
de gimnasio Sportlife sucursal Santuario de Peñuelas. 7.-
Actas notariales de 19, 20 y 21 de octubre de 2023,
realizadas por el Notario Público titular de la Segunda
Notaría Pública de Coquimbo, don Gonzalo Henríquez Encamilla.
Finalmente a folio 11 evacuó informe la recurrida,
Ilustre Municipalidad de Coquimbo, solicitando el rechazo del
recurso.
Manifestó en lo pertinente que, existen solicitudes
ingresadas el año 2023 a través de la Secretaria Municipal
respecto de autorización de cierres o medidas de control de
acceso “en que se solicita respectivamente autorización de
cierre para la calle Romelio Arcaya; Amelia Barrios de Cavada
(entre calles Juan Arenas y calle Angela Romero) y
finalmente, calles Josefina Lepe de Vera y Lidia Montoya
Álvarez.”. Expresa que “respecto de los demás puntos
indicados por el Recurrente, no se cuentan con antecedentes
que permitan afirmar su “tramitación” para la obtención de la
autorización respectiva.”.
Sostiene que, según lo señalado por la Dirección de
Obras Municipales, las solicitudes respectivas cumplirían los
requisitos exigidos por la Ley N°21.411, por lo que se
encuentran en condiciones de proseguir su tramitación
regular.
Finalmente, niega que esa entidad edilicia haya dejado
de cumplir sus obligaciones legales incurriendo en la omisión
que se sugiere en el libelo.
El recurso fue declarado admisible y se procedió a su
vista en la audiencia del veintinueve de noviembre de último,
oportunidad en que se anunciaron para alegar y lo hicieron
los abogados doña Daniela Peñailillo, 15 minutos, por el recurso y don Claudio Rojas, 20 minutos, contra el recurso,
antecedentes que quedaron registrados en el sistema de audio.
PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías
constitucionales establecido en el artículo 20 de la
Constitución
Política
de
la
República,
constituye
jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el
libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que
en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de
medidas de resguardo o providencias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección al
afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que
prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.
De lo antes expresado, aparece como requisito
indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de
protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es
decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto de mero
capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las
garantías protegidas.
Sobre el punto la jurisprudencia de nuestros tribunales
ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de
razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción
entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste
entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún
inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un
proceder contrario a la justicia y dictado solo por la
voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u
omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe
regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en
forma indebida, contrariando la ley.
De igual forma se ha sostenido por los comentaristas,
que la acción de protección no constituye una instancia por
la que se persiga una suerte de debate respecto de la
procedencia o improcedencia de un derecho, sino que su real
objeto está constituido por la cautela de un derecho
“indubitado”.
SEGUNDO: Que, la parte recurrente pretende, mediante el
presente arbitrio, que se ordene la demolición de los siete
portones que se encuentran instalados en diversas calles del
loteo residencial denominado “El Santuario”, ubicado en el sector de Peñuelas de la comuna de Coquimbo, a costa de don
Felipe Doren Pérez o bien por la I. Municipalidad de
Coquimbo, a costa de Doren Pérez, absteniéndose este último
de ejecutar cualquier edificación en cualquiera de las calles
de dicho loteo, sin contar con la autorización de la I.
Municipalidad de Coquimbo, en razón de constituir tales obras
un acto arbitrario e ilegal no amparándose en ninguna norma
legal ni reglamentaria.
Por su parte, la recurrida de don Felipe Doren sostiene,
primeramente, que no ha instalado ninguno de los portones a
que alude el recurrente y que sólo dos de ellos, fueron
apostados por un grupo de vecinos del sector (28 vecinos) de
los cuales forma parte decisión que adoptaron para hacer
frete a los hechos de delincuencia de que han sido víctima.
Que por lo demás tales portones no impiden el acceso al
centro comercial en que se encuentran ubicados los
establecimientos comerciales explotados por los recurrentes.
Además tales portones permanecen cerrados desde las
23:01 y las 6:59 horas, permaneciendo abiertos entre las
07:00 a las 23.00.
Alega, además, como defensa la extemporaneidad de dicha
acción cautelar, la falta de legitimación pasiva y en
definitiva no ser efectivos los hechos que se le imputan ni
haber incurrido en un acto u omisión que amenaza o lesiona
los derechos y garantía fundamentales denunciadas.
Otro tanto alega el recurrido Ilustre Municipalidad de
Coquimbo el cual señala no haber incurrido en ninguno de los
actos u omisiones que se le imputa, agregado que los permisos
solicitados por el grupo de vecinos del cual forma parte el
recurrido se encontrarían ajustados a la ley y reglamentos y
que se encuentran en etapa de ser aprobados.
TERCERO: Que, habiendo alegado como defensa la recurrida
la extemporaneidad, falta de legitimación pasiva, se hace
necesario, para determinar el curso que debe seguir la
presente acción, examinar, preliminarmente, si ella cumple
con los requisitos formales, así como de aquellos que se
desprenden del auto acordado sobre la tramitación y fallo del
recurso de protección de garantías constitucionales, emanado
del máximo Tribunal de la República. En este sentido y en relación a ello hay que examinar
primeramente si dicha acción cautelar fue ejercida dentro de
plazo o bien de manera extemporánea.
Para dilucidar esta controversia debemos despejar la
oportunidad en que la recurrente tomó conocimiento del acto
arbitrario e ilegal que reclama, elemento esencial, pues
desde dicha oportunidad se podrá saber si fue ejercida, la
mentada acción, de forma extemporánea o dentro de plazo y de
forma oportuna.
Sobre este punto y existiendo controversia entre las
partes sobre esta materia debemos analizar lo señalado por
cada una de ellas.
Así la recurrente sostiene que atendido el acto
arbitrario o ilegal que se denuncia es de aquellos que, a su
juicio, son permanentes y continuos, que se mantienen en el
tiempo, el plazo para deducir o ejercer la acción
constitucional se iría renovando día a día, mientras no cese
dicho acto de carácter permanente y continuo. Que, conforme a
los antecedentes y alegaciones vertidas por las partes, el
acto que se tilda de arbitrario e ilegal estaría representado
precisamente, por la instalación, por parte de un grupo de 28
vecinos de las calles calle Romelio Arcaya Quinteros y la
calle Ángela Romero Gutiérrez, del sector Santuario, de 2
controles de acceso o portones ( documento protocolizado en
la Cuarta Notaría Pública de Coquimbo bajo el N° 314, de 4 de
mayo de 2023), el que consigna que el acto se remontaría
(construcción) a los meses de abril y mayo de 2023,
encontrándose operativo desde el 7 de junio de 2023.
Entonces, a juicio de estos sentenciadores, teniendo
presente la naturaleza del hecho o acto que se tilda de
arbitrario e ilegal, la fecha de ejecución de los mismos (7
de junio de 2023), y que conforme a los dichos de los
recurrentes le impide y/o amenaza el libre acceso al centro
comercial, habiendo efectuado, con posterioridad a aquel
evento, una serie de actos que suponen la aceptación de dicho
cierre o control de acceso, sin reclamar de él, tales como
haberse constituido en dicho lugar, haber tomado fotos de los
respetivos cierres, entre otros, no reúne las condiciones o requisitos para sostener que se trata de un acto permanente y
continuo que se va renovando día a día.
Así las cosas, dicha acción cautelar no puede prosperar
por haber sido deducida el 2 de octubre del presente, en
exceso del plazo de 30 días contados desde la ejecución del
mismo 7 de junio de 2023, conforme lo exige el auto acordado
sobre la tramitación y fallo del recurso de protección de
garantías constitucionales de la Excelentísima Corte Suprema.
CUARTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, tampoco es
posible inferir que la controversia que se ventila recaiga o
se base en un derecho indubitado de lo que se pretende. En
efecto, ambos recurrentes comparecen alegando tener la
calidad arrendatario y propietario de establecimientos
comerciales ubicados en el centro comercial emplazado en el
sector del Santuario y que en tal calidad el acto que tilda
de arbitrario e ilegal le amenazaría, amagaría o lesionaría
los derecho y garantías que indica, cuestión que no resultó
comprobada, puesto que no se aparejó ni rindió elemento de
convicción que permitiese arribar a tal conclusión, ni menos
aún que sostengan la titularidad de derechos que le están
siendo conculcados. Lo único que se ha acompañado resulta ser
las escrituras de constitución de sociedad las que son
representadas por los comparecientes y nada más. Así las
cosas
y
por
las
razones
expuesto
dicho
arbitrio
irremediablemente debe ser desestimado.
QUINTO: Que, por otro lado, estos sentenciadores estiman
igualmente que en el presente arbitrio, don Felipe Doren
Pérez carece de legitimación pasiva. En efecto, no se ha
rendido tampoco antecedentes que demuestre que dicho
recurrido ha instalado u ordenado instalar portón alguno, ni
los dos en los cuales tiene interés ni, con mayor razón,
respecto de los otros cinco alegados por los recurrentes. Es
más ni siquiera en la solicitud de regularización de tales
obras presentadas ante la Dirección de Obras de la I.
Municipalidad de Coquimbo, consta o aparece el nombre del
recurrido razón por la cual en dicho arbitrio carece de la
calidad de recurrido y por lo mismo no puede ser condenado al
cumplimiento de ninguna de las medidas solicitadas por los recurrentes, otra razón más para ser desestimado dicho
recurso de protección.
SEXTO: Que, en cuanto al fondo de este arbitrio
cautelar, se hace necesario pronunciarse sobre si el acto
atribuido al recurrido es arbitrario e ilegal. Así, exponen
los recurrentes que tal acto afectaría las garantías que
detalla en su libelo, por cuanto la disposición de los
portones le impediría el libre acceso al gimnasio Sportlife y
al Stripcenter ubicado en el sector Santuario, lo anterior
por una razón muy básica, por cuanto los controles de los 28
vecinos no se emplazan en el sector en que se encuentran
ubicados tales establecimientos – según consta de las
fotografías acompañadas por los propios recurrentes- como
también por cuanto existe una libre circulación y el
atochamiento que se genera es en los otros 5 cierres que
existe en calles cercanas.
Por otra parte, si se considera el horario, menos aún es
causal o motivo para afectar los derechos de los recurrentes,
por cuanto la apertura y cierre de los portones comprende los
mismos horarios de los establecimientos comerciales.
A mayor abundamiento, conforme a lo señalado por la I.
Municipalidad de Coquimbo, el emplazamiento de los portones
se encontrarían ajustados a la normativa legal y
reglamentaria, razón por lo cual dicha solicitud está en
proceso de aprobación. Que, sin perjuicio de lo anterior y en
el hipotético caso que los recurrentes estimaran que el
fundamento de este arbitrio lo constituiría la infracción
reglamentaria, legal o técnica, la forma de corregir y
reclamar de ello no es la protección, existiendo
procedimientos especiales para ello, como lo es la Ley
Nº20.499 que regula el cierre de calles y pasajes, entre
otras.
SÉPTIMO: Que en lo que dice relación con el otro
recurrido, esto es, la I. Municipalidad de Coquimbo, de forma
indirecta se ha recurrido en su contra, atribuyéndole, por un
lado, incumplimiento de obligaciones legales fundamentalmente
asociadas a la falta de fiscalización y aplicación de
sanciones y multas por los hechos en que se apoya el presente
arbitrio, tal como se ha expuesto en los motivos precedentes, de la misma forma dicho arbitrio debe ser rechazado respecto
de este recurrido, por cuanto ninguno de los supuestos
alegados son efectivos puesto que no es procedente hacer
efectiva alguna responsabilidad puesto que la misma tiene
como sustento los actos efectuados por un tercero.
Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo
20 de la Constitución Política de la República y en el Auto
Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación
del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se
decide:
I.- Que se RECHAZA, el recurso de protección interpuesto
por Pedro Santuber Mas y José Francisco Andrés Ruiz-Tagle, en
representación de Inversiones Veintinueve Grados Sur SPA y
Academia de Gimnasio Just Fitness Limitada, en contra de
Felipe Guillermo Doren Pérez y en contra de la Ilustre
Municipalidad de Coquimbo, representada por su Alcalde Sr.
Alí Manouchehri Moghadam Kasham Lobos.
II.- Que se condena en costas a la recurrida por carecer
de motivo plausible para recurrir de protección.
Se previene que la ministra Sra. Marcela Sandoval Durán,
concurre al rechazo del recurso de protección pero sin
compartir el fundamento expuesto en el párrafo tercero del
fundamento sexto.
Redacción del Abogado Integrante señor Gabriel Alfonso
Gallardo Verdugo y la prevención por su autor.
Regístrese en la forma que corresponda, notifíquese y
archívese en su oportunidad.
ROL N°2149-2023. Protección.
Pronunciada por la Sala Extraordinaria de la Iltma.
Corte de Apelaciones de la Serena, Presidida por la Ministro
Titular doña Marcela Sandoval Durán, e integrada por la
Ministro Titular doña Gloria Isabel Negroni Vera y el abogado
integrante don Gabriel Gallardo Verdugo. (No firma la
Ministra señora Negroni, no obstante haber concurrido a la
vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
MARIO AGUILA, editor.
