Interés superior del niño. Derecho a permanecer junto a su madre

Puerto Montt, trece de agosto de dos mil siete.    
Vistos y teniendo presente:
   Primero: Que, la presente causa se eleva en apelación deducida por la madre del menor César Alvarado Ojeda, esto es, doña Adelina Ojeda Miranda, en contra de la sentencia de treinta de junio de dos mil tres, escrita a fojas 19 y siguientes, que en lo resolutivo aplica al niño previamente singularizado la medida de protección consistente en ser ingresado al internado de la Escuela de la localidad de Cañitas atendiendo a la situación de vulneración de derechos y negligencia por parte de su madre, pudiendo integrarse los fines de semana al núcleo familiar, a fin de limitar la estrechez de sus vínculos afectivo-emocionales con la familia de origen, proporcionando para estos efectos apoyo médico al menor con el objetivo de favorecer su desempeño personal e intelectual.
  Segundo: Que, en ese orden, para la resolución del recurso interpuesto, cabe dejar sentado que la presente causa se inicia en virtud de informe social remitido por la Fundación Juan XXIII de fecha 17 de marzo de 2003, al Juzgado de Menores de Los Muermos, en el que se lee que el menor César Augusto Alvarado Ojeda, nació el 19 de marzo de 1996, que su grupo familiar se compone por su madre Adelina Ojeda de 41 años, analfabeta, sin actividad, y sus dos hermanos, Daniel Bustamante de 12 años, y Cristian Alvarado de 16, estando su padre a esa fecha retenido en el Centro Penitenciario Chin Chin de Puerto Montt, por el delito de abuso sexual a su hermana Daniela, y que por la existencia de episodios de violencia intrafamiliar entre los padres del menor, y dada la denuncia de abuso sexual en contra del padre, doña Adelina se trasladó desde Llanquihue a la comuna de Los Muermos.

 Tercero: Que, el informe conti núa señalando que en visita domiciliaria se constató ?la actual precariedad, hacinamiento y promiscuidad en que vive el grupo familiar?, encontrando a César, a la sazón, de 6 años, con su hermana Daniela, solos en la habitación, sin alimentos para el consumo del día, pues la madre estaba en Puerto Montt buscando trabajo, al igual que su hermano Cristian. Agrega que constata desprotección y abandono, que la madre se encuentra sobrepasada por la situación vivenciada pues no cuenta con recursos económicos para sustentar las necesidades básicas de su grupo familiar, presentándose ?negligente respecto a sus obligaciones estudiantiles de los niños César y Daniela que a la fecha no se encuentran matriculados en ningún establecimiento educacional. En cuanto a la situación de salud, indica que no se presentan problemas; con relación a los ingresos, que el grupo familiar no los percibe y no cuentan con bienes en qué disponer, y por último, que a esa fecha, el grupo vivía como allegado en mediagua de propiedad de un ?compadre? de la madre, ubicada en el sector de Paraguay Chico de los Muermos, cuyas condiciones se observan como precarias, sin contar con luz eléctrica, agua potable ni alcantarillado, que cuentan con dos piezas pequeñas, una utilizada como cocina y la otra como dormitorio, utilizada por la madre, los tres hijos y el ?compadre? José Mansilla.  Cuarto: Que, por su parte, aparece de fojas 12, que el tribunal se constituyó en el domicilio del menor César Alvarado, lugar donde no había moradores, de modo que tomando conocimiento que éste podría encontrarse en clases, concurrió a la escuela rural G-675 donde se entrevistó con su Director Sr. René Ulloa y conversó con el menor, quien manifestó que su progenitora estaba trabajando en una pesquera y que llega hasta la noche, que todas las mañanas va al colegio y cuando sale a las 5 de la tarde, se pasa a quedar donde una madrina con quien permanece hasta que su madre lo pasa a buscar para llevarlo a su casa. En tanto, el Director del establecimiento, manifestó que el menor que tiene 7 años, va en primero básico, y que antes la madre no lo había querido matricular.
 Quinto: Que, citada al tribunal, comparece la madre del menor cuya protección se solicita, qu ien a fojas 12 vuelta, expresa que no está de acuerdo en que su hijo sea internado en un hogar de menores por estimar que se encuentra capacitada para cuidarlo y criarlo. Ratifica la situación verificada por el propio tribunal en cuanto a que el menor estudia en el colegio de Paraguay Chico, a esa época en 1° básico, y agrega que su situación económica ha mejorado desde un tiempo a la fecha, porque se encuentra trabajando.
 Sexto: Que, sin perjuicio de las observaciones negativas consignadas en informe psicológico corriente a fojas 13 y siguientes, en cuanto a que la madre del menor se encuentra centrada en sus problemas personales, lo que a juicio de la psicóloga y asistente social informantes, no le permiten ejercer en forma adecuada el rol de apoyo y protección a su hijo, delegando estos a su vecina, el mismo documento establece que la madre ahora trabaja en una pesquera, y que a consecuencia de ello, el menor permanece con esta persona durante el día, y que si bien César presenta funciones y destrezas cognitivas menores a las esperadas para su edad, lo cierto es que ha logrado adaptarse a las normas que le son impuestas, evidenciando una alta motivación para asistir al colegio a pesar de las dificultades que presenta para expresarse verbalmente y para realizar actividades académicas.   Séptimo: Que, es importante destacar que el informe citado en el motivo previo, observa una situación de angustia del menor al recordar episodios de violencia intrafamiliar entre sus padres, sentimiento que se acentuó a consecuencia de la internación de su hermana en un hogar de menores, presentándose su madre como una figura proveedora, si bien también permisiva y triste por los problemas que han interferido negativamente en su rol.
  Octavo: Que, estos sentenciadores, atendido el mérito de las pruebas rendidas durante el curso del procedimiento, apreciadas en conciencia, concluyen que las cosas no son tan absolutas como se plantean por el informe social que dio origen a la presente causa, y como se ha resuelto en la sentencia apelada, puesto que nos encontramos frente a la vida de un niño, que a la fecha del fallo de primera instancia tenía 6 años, y que hoy tiene 11, que siempre ha vivido con su madre, una mujer de 41 años a esa época, quien trabajaba en una empresa pesquera durante todo el día, estudiando el menor en la Escuela rural de Paraguay Chico, apresurándose las informantes a fojas 1 y 13 en concluir que la madre se encuentra centrada en sus problemas personales y que no brinda la protección necesaria a su hijo, cuestión que a juicio de esta Corte no se encuentra acreditada, sin perjuicio de olvidar aquéllas por una parte y el sentenciador de menores por otro, que el verdadero problema a resolver dice relación con el menor, y no con la madre, salvo en aquello en que la situación de ésta afecte la vida psicológica, emocional y entorno del niño, a lo que este Tribunal se habrá de referir más adelante.
   Noveno: Que, la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, también suscrita por Chile, en su artículo 3° dispone: ? En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño, principio ya recogido por sentencia de nuestra Excma. Corte Suprema de 1956 en cuanto señala que en materia de menores es necesario adoptar disposiciones anticipadas o de prevención que conduzcan al logro de un fin esencial, que no es otro que el ulterior bienestar del niño.
   Décimo: Que, por lo anterior razonado, se arriba a la conclusión que ordenar ingresar al menor César Augusto Alvarado Ojeda al Internado de la Escuela de la localidad de Cañitas de los Muermos importa infringirle un grave daño, ya que con ello se le habrá de sacar de un medio al cual se encuentra integrado; en el hecho se le habrá de privar de la presencia y cuidados que le ha prodigado su madre desde su nacimiento, e incorporarlo a un medio para él desconocido.   Décimo Primero: Que, por lo demás, cabe señalar que el presente caso, no se ha respetado lo dispuesto en el artículo 12 N° 1 de la Convención sobre Derechos del Niño en cuanto dispone que el menor debe ser oído, en función de su edad y madurez en todo procedimiento judicial, puesto que en la especie, sin bien el tribunal se presentó en la Escuela en la que estudiaba el menor, y conversó con él, no indagó respecto a su situación emocional y cercanía con su madre, de modo que, no existe en definitiva ninguna razón para contrariar el derecho del niño a permanecer junto a su madre.
  Décimo Segundo: Que, sin perjuicio de todo lo anterior, y atendida la injustificada dilación de la presente causa, particularmente en cuanto al tiempo transcurrido entre le fecha del fallo y aquélla en que se decidió la elevación de los autos a esta Corte, tampoco aparece oportuna la ejecución de la medida decretada, desconociéndose totalmente a esta fecha el paradero y circunstancias de vida del menor y su grupo familiar.
  
Por las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley N° 16.618, se revoca la sentencia de treinta de junio de dos mil tres, escrita a fojas 19 y 19 vuelta, y en su lugar se decide que no hace lugar a lo solicitado en informe de fojas 1, debiendo continuar el menor César Augusto Alvarado Ojeda, al cuidado de su madre doña Adelina del Carmen Ojeda Miranda.
  
Regístrese, notifíquese y devuélvase.    
Redacción del Presidente don Hernán Crisosto Greisse .   
Pronunciada por el Presidente don Hernán Crisosto Greisse, la Ministra Titular doña Teresa Mora Torres y el abogado integrante don Pedro Campos Latorre.    
Rol No. 450-2007.


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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://jurischile.com
Puerto Montt