Santiago, veinte de marzo de dos mil siete.
VISTO:
En estos autos Rol N° 48.941-2002 seguidos ante el Tercer Juzgado Civil de Antofagasta sobre juicio ejecutivo, cuaderno de tercería de prelación, caratulado Banco Internacional con Retamal Pino, Oscar y otros, por sentencia de treinta de septiembre de dos mil cuatro, escrita a fojas 91, el juez subrogante del referido tribunal acogió con costas la tercería de prelación interpuesta. Apelado este fallo por los ejecutantes, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por sentencia de treinta y uno de marzo de dos mil cinco, que se lee a fojas 125, lo confirmó con costas del recurso.
En contra de esta última decisión los ejecutantes han deducido recurso de casación en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, en concepto de los recurrentes, la sentencia impugnada infringe los artículos 1689, 1702, 1708, 1709, 2407, 2426, 2428, 2429, 2430, 2434, 2515, 2516 y 2526 del Código Civil; artículos 102, 103, 104, 105, 106 y 107 de la Ley 18.092; artículos 1, 2, 3, 434 N° 2, 441 492 518N° 3, 525, 527, 758, 759 y 762 del Código de Procedimiento Civil; artículos 70 y 71 de la Ley de Quiebras; y artículos 19 N° 3 inciso quinto y 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.
Señalan que los ejecutados Mateo Lolic Abaroa, y el actual poseedor de la finca hipotecada Jorge Zlatar Varas no son deudores de la institución bancaria y por tanto dicha entidad carece de titulo ejecutivo para proc eder en su contra.
Estiman que no se encuentra acreditada la existencia de un crédito privilegiado por parte del tercerista, argumentando que no se habría rendido prueba idónea al efecto.
Agregan que en forma previa a que se ordenase por la Corte Suprema la reinscripción de la hipoteca contraída a favor del Banco Internacional, don Mateo Lolic Abaroa constituyó primera hipoteca por $15.000.000 sobre el mismo inmueble en favor de los ejecutantes mediante escritura pAgregan que en forma previa a que se ordenase por la Corte Suprema la reinscripción de la hipoteca contraída a favor del Banco Internacional, don Mateo Lolic Abaroa constituyó primera hipoteca por $15.000.000 sobre el mismo inmueble en favor de los ejecutantes mediante escritura pública, que en su oportunidad sirvió de fundamento para iniciar el juicio ejecutivo en que incide la presente tercería.
Manifiesta finalmente, que la hipoteca como garantía real se extingue por la extinción del crédito que garantiza y que atendida la fecha de su otorgamiento se encontraría prescrito tanto el crédito del tercerista como la hipoteca que lo garantiza.
SEGUNDO: Que consta de autos los siguientes hechos para una adecuada decisión del asunto:
a) Que este proceso se inicia por demanda de tercería de prelación deducida por el Banco Internacional contra las partes del juicio ejecutivo seguido entre Oscar Retamal Pino y Oscar Retamal De Requesens como ejecutantes y don Mateo Lolic Abaroa y don Jorge Luis Zlatar Varas en calidad de ejecutados. El tercerista funda su acción señalando que por escritura pública de 19 de octubre de 1996 la Empresa de Servicios Integrales Alpes Limitada, constituyó en favor suyo primera hipoteca con cláusula de garantía general y con prohibición de gravar y enajenar respecto del inmueble correspondiente al departamento 102 del edificio Caupolicán, ubicado en calle Esmeralda N° 2267, Antofagasta; gravámenes que se inscribieron a fojas 2.640, bajo el N° 2.930 del Registro de Hipotecas, y a fojas 1.504, bajo el N° 2.581, del Registro de Prohibiciones, respectivamente, ambas del Conservador de Bienes Raíces de Antofagasta del año 1996;
b) El referido inmueble fue subastado a consecuencia de la ejecución del fallo en un juicio ordinario caratulado ?Lolic Abaroa, Mateo con Empresa de Servicios Integrales Alpes Limitada? rol N° 37.195, seguido en el Primer Juzgado de Letras de Antofagasta, adjudicándoselo el demandante en esos autos, Mateo Eduardo Lolic Abaroa, sin hacer pago del crédito preferente adeudado al acreedor hipotecario, a quien se citó, d e modo tal que se inscribió su dominio a fojas 613, bajo el N° 795, del Registro de Propiedad del Conservador respectivo, correspondiente al año 2000, obteniendo luego el alzamiento y la cancelación de la inscripción hipotecaria en cuestión;
c) No obstante lo anterior, se ordenó posteriormente por la Excma. Corte Suprema dejar sin efecto el alzamiento y la cancelación de la inscripción hipotecaria efectuada en favor del Banco Internacional, a través de sentencia de casación de 22 de noviembre de 2001, practicándose las anotaciones pertinentes que renovaron las primitivas inscripciones en sus términos originales;
d) Por su parte con fecha 25 de octubre de 1999 se celebró por escritura pública un pacto de cuota litis entre los abogados Oscar Retamal Pino y Oscar Retamal De Requesens y don Mateo Lolic Abaroa, mediante el cual se acordaron honorarios a favor de los citados profesionales por un monto ascendente a $15.000.000, aceptando el cliente la constitución de una hipoteca para garantizar dicho pago, verificándose ello el 3 de marzo de 2000, fecha en que don Mateo Lolic Abaroa constituyó hipoteca por escritura pública para garantizar el cumplimiento de la obligación contraída en la escritura precedentemente referida, respecto del inmueble correspondiente al departamento 102 del edificio Caupolicán, ubicado en calle Esmeralda N° 2267, de la ciudad de Antofagasta;
e) Don Mateo Lolic Abaroa transfirió posteriormente la citada propiedad a don Jorge Luis Zlatar Varas, mediante escritura pública de compraventa de 8 de marzo de 2000, efectuándose la respectiva inscripción el 9 de marzo del mismo año, a fojas 630, bajo el Nº 817 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Antofagasta;
f) Con fecha 16 de octubre de 2002 se dedujo demanda ejecutiva por los abogados don Oscar Retamal Pino y don Oscar Retamal De Requesens en contra de don Mateo Lolic Abaroa y de don Jorge Luis Zlatar Varas, en causa rol Nº 48.941, seguida ante el Tercer Juzgado Civil de Antofagasta, embargándose el referido bien raíz con fecha 29 de octubre de 2002;
g) Durante el desarrollo del procedimiento de apremio seguido en el citado juicio, los ejecutantes solicitaron la citación del acreedor hipotecario para los fines previstos en los artículos 492 del Código de Procedimient o Civil y 2428 del Código Civil, compareciendo en la causa el Banco Internacional con fecha 17 de noviembre de 2003, manifestando su opción de hacerse pago de su crédito con el producido del remate del inmueble;
h) Sin perjuicio de lo anterior, en cuaderno separado instruido en la misma causa rol N h) Sin perjuicio de lo anterior, en cuaderno separado instruido en la misma causa rol Nº 48.941, el Banco Internacional interpuso con fecha 20 de noviembre de 2003 la tercería de prelación en la que pretende se reconozca su derecho a pagarse preferentemente, y se ordene que el crédito que invoca, ascendente a $124.690.734 al día 17 de julio de 2002, sea solucionado con el producto del inmueble embargado, con preferencia de los ejecutantes de autos.
i) Que la hipoteca constituida respecto del inmueble correspondiente al departamento 102 del edificio Caupolicán, ubicado en calle Esmeralda N° 2267, de la ciudad de Antofagasta, a favor de la acreencia del Banco Internacional esta inscrita a fojas 2.640, bajo el N° 2.930 del Registro de Hipotecas, del Conservador de Bienes Raíces de Antofagasta, correspondiente al año 1996; en tanto que la hipoteca constituida para garantizar el crédito de los recurrentes esta inscrita a fojas 629, bajo el N° 708 del Registro de Hipotecas, del citado Conservador, con fecha 8 de marzo de 2000.
TERCERO: Que de conformidad con lo dispuesto en el 2428 del Código Civil La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier titulo que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda
Por su parte el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados de conformidad al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el pre ciodel remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.
CUARTO: Del análisis de las normas precedentemente transcritas y como acertadamente observa el fallo impugnado, la doctrina ha afirmado con razón, que la finalidad de la tercería de prelación es obtener un pago preferente sobre el ejecutante con el producto de los bienes embargados y a realizarse, siendo su fundamento, el conseguir en la práctica que se respeten las reglas de preferencia de los créditos establecidas en las leyes substantivas o de fondo.
QUINTO: Que, al acoger la tercería de prelación deducida por el Banco Internacional de la manera como se expresó en el considerando anterior, los jueces del mérito no han incurrido en error de derecho y, antes al contrario, han dado correcta aplicación a lo que disponen los artículos 2428 y 2429 del Código Civil y 492 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la tercería de prelación fue interpuesta por un tercero acreedor que tiene preferencia para pagarse con el producido de la subasta del inmueble, ya que pese a tratarse de una preferencia del mismo grado de aquella que invocan los ejecutantes, es necesario en la especie atender a la fecha de inscripción de la hipoteca constituida para garantizar los créditos, siendo en este caso la establecida en caución de la acreencia del tercerista, anterior a la fecha de la inscripción de la hipoteca de los ejecutantes;
SEXTO: Que a mayor abundamiento, las demás normas que han sido reclamadas como vulneradas en el recurso de casación, pretenden fundamentar argumentos que se desarrollan sobre la base de hechos diversos de los establecidos por los sentenciadores y por lo mismo no pueden prosperar. En efecto, en la sentencia impugnada se establece que el crédito preferente del tercerista consta de los títulos ejecutivos acompañados a los autos, acreditando que las obligaciones allí contenidas son líquidas, actualmente exigibles y que las acciones ejercidas no se encuentran prescritas, hechos básicos que sustentan la decisión del fallo atacado y que son inamovibles para este tribunal, por no haber sido constatadas infracciones a leyes reguladoras de la prueba;
SEPTIMO: Que en razón de todo lo dicho en los motivos precedentes, los err ores de derecho que se le atribuyen al fallo recurrido no se encuentran legalmente configurados, motivo suficiente para desestimar la casación de fondo deducida.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por los ejecutantes, abogados Oscar Retamal Pino y Oscar Retamal De Requesens, en lo principal de la presentación de fojas 132, contra la sentencia de treinta y uno de marzo de dos mil cinco, escrita a fojas 125.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Juan Araya.
N° 2402-05.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Jorge Rodríguez A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M., Sr. Juan Araya E. y Abogado Integrante Sr. Hernán Álvarez G.
No firma el Abogado Integrante Sr. Álvarez G., no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://jurischile.com
Puerto Montt
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